E’ noto che la norma in commento stabilisce che ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente

• alla fase di ammissione,
• alla fase di regolarizzazione
• alla fase delle esclusioni delle offerte

non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte

L’aspetto problematico, pratico/applicativo posto dalla norma, in primo luogo, ha riguardato il momento (o meglio la fase) oltre il  quale la stazione appaltante non può più tornare sulle proprie determinazioni.

Secondo una prima interpretazione – da respingere – risultando, nel pregresso, la norma posta nello stesso articolo del soccorso integrativo, semplificando, una volta consentiti i vari soccorsi e/o  proceduto alle esclusioni, il RUP  non avrebbe più potuto alterare/manipolare/variare la soglia di anomalia attraverso un ricalcolo delle medie.

Di diverso avviso, non solo  il Tar adito ma lo stesso organo di secondo grado siciliano con una rilevante pronuncia – citata nella sentenza – che individua il momento di “non ritorno”    e quindi l’impossibilità di modificare la soglia di anomalia solamente post aggiudicazione definitiva. Fermo restando che in questo caso, in presenza di una aggiudicazione illegittima, si apre per il ricorrente la possibilità di ottenere almeno il risarcimento del danno se le prestazioni risultano già eseguite.

Nel caso di specie trattato dal giudice isolano la stazione appaltante – in modo non corretto – provvedeva ad escludere le imprese che avevano offerto un ribasso superiore al 25 % senza allegare le relative analisi giustificative.

Procedendo, alla conclusione della procedura ad affidare definitivamente l’appalto.

Ricevuto il preavviso di ricorso, da parte della ricorrente, la stazione appaltante si determinava a revocare l’affidamento e ad assegnarle l’appalto.

 Ma, l’UREGA (Ufficio regionale per l'espletamento di gare per l'appalto di lavori pubblici  di Palermo), con nota del 4 febbraio 2016, censurava  tale operato rilevando essenzialmente come il principio dell’invarianza delle medie impedisse un intervento in autotutela considerato che era intervenuta l’aggiudicazione definitiva.

Sulla base di quanto, il comune appaltante ritirava l’atto di ritiro e riaggiudicava l’appalto alla controinteressata.

Nel ricorso l’operatore economico – privato dell’aggiudicazione – rilevava in primo luogo l’illegittimo operato della stazione appaltante che, senza che ne avesse la possibilità, procedeva ad escludere le offerte con   ribasso superiore al 25 per cento in assenza di giustificazioni, poiché le predette giustificazioni erano da ritenersi  necessarie solo in caso di aggiudicazione e di successiva verifica.

Ulteriore questione dedotta dalla  parte ricorrente è  che il principio introdotto nell’art. 38 del previgente codice dei contratti, dell’invariabilità della media, “deve trovare una sua logica applicazione unicamente con riguardo alle ‘correzioni’ inerenti il soccorso istruttorio. Tale lettura sarebbe legittimata dalla collocazione stessa nella norma sul soccorso istruttorio. Sicché nella specie che occupa, non potrebbe trovare applicazione e di conseguenza, la media dovrebbe essere nuovamente effettuata con conseguente aggiudicazione alla ricorrente”.

In sintesi, quindi, al giudice venivano posti essenzialmente due quesiti:

1)  se in presenza di un’aggiudicazione definitiva, poteva aversi il ricalcolo della media per effetto della (ri)ammissione di offerte illegittimamente escluse;

2) se era  da ritenersi legittima l’esclusione di un’offerta superiore al 25 % non corredata da analisi giustificative.

E’ in relazione al primo profilo sopra riportato che in sentenza vengono forniti preziosi suggerimenti al RUP applicabili anche e soprattutto in relazione al nuovo codice degli appalti. 

La corretta applicazione del principio dell’invarianza della soglia risulta espressamente affrontata nella decisione del CGA n. 740/2015 , in cui si è affermato che a differenza di altre interpretazioni – tese a fissare una più limitata prerogativa della stazione appaltante (alle fasi di espletamento del soccorso istruttorio) -  deve prevalere una diversa, e più coerente, interpretazione della norma che porta a limitare, per effetto della disposizione più volte richiamata, il potere dell’amministrazione di agire in autotutela solo dopo che la stazione appaltante ha adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

In altri termini, si legge ancora nella pronuncia, nonostante il fatto che la norma possa legittimare una diversa interpretazione (maggiormente restrittiva del potere dell’amministrazione di agire in autotutela, escludendo tale possibilità sin dall’atto di ammissione o di esclusione), ragioni di carattere sistematico e logico impongono la soluzione che esclude il potere della stazione appaltante di agire in autotutela solo dopo l’adozione dell’atto di aggiudicazione definitiva, rimanendo possibile prima di tale momento.

In altri termini, secondo il principio espresso dalla Corte Siciliana, il punto di equilibrio tra l’interesse alla stabilità dei risultati della gara e quello alla corretta osservanza delle norme relative al suo svolgimento, va individuato nel consentire la riammissione o l’esclusione delle offerte sino a quando la stazione appaltante non abbia definitivamente aggiudicato l’appalto.

Quindi ben oltre le fasi di ammissione/regolarizzazione/esclusione delle offerte.

E’ chiaro, pertanto, che la decisione della stazione appaltante – sia pur “intermediata” dall’UREGA – di ritirare l’aggiudicazione al ricorrente doveva ritenersi corretta.

Una diversa considerazione non trova cittadinanza nel mondo giuridico, del resto in questo senso  la giurisprudenza prevalente, specificamente soffermatasi sul campo di applicazione dell’art. 38 comma 2- bis (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2015 n. 2609), ha affermato  che “benché la previsione sia stata immessa dal legislatore nel testo dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, essa è applicabile anche nei casi in cui non sia in questione la carenza di uno dei requisiti elencati nello stesso articolo, ma qualunque altra potenziale ragione di esclusione di un concorrente”.

Circa la questione dell’esclusione dalla gara nel caso in cui le offerte non risultino corredate delle giustificazioni (o spiegazioni secondo il nuovo codice), il giudice rammenta come tale comportamento sia contrario agli stessi principi comunitari che richiedono sempre il contraddittorio con l’offerente ad offerta anomala (fatte salve le ipotesi in cui è consentita – in ambito sottosoglia -  l’esclusione automatica). 

In questo senso, in sentenza si legge che “va rammentato (…) che i principi europei recepiti dal nostro ordinamento mirano a conciliare la velocità di espletamento della gara (per cui è possibile chiedere in via preventiva le giustificazioni) con la sua sostanziale correttezza, ed escludono che si possa imporre a pena di esclusione un adempimento inutile e meramente formalistico, come nel caso di giustificazioni ove l’offerta non risulti affatto anomala”.

Pertanto, le giustificazioni/spiegazioni risulteranno necessarie nel caso in cui sia il RUP a richiederle proprio al fine di consentire la verifica sulla congruità o meno dell’offerta.

Pertanto, il ricorrente si è venuto a trovare in una situazione penalizzante in cui, acclarato che la stazione appaltante aveva effettivamente commesso un grave errore (una illegittimità) e, a causa di questo, l’appalto era stato aggiudicato ad altro soggetto che invece non l’avrebbe mai ottenuto e stante l’impossibilità della rimodulazione della graduatoria dell’anomalia, l’unica possibilità era quella di accedere al risarcimento del danno.

Risarcimento che il giudice ha ritenuto congruo nella misura del 6% della base d’asta diminuito del ribasso offerto dal ricorrente.