In particolare, la vicenda verte sul termine che il RUP assegna all’appaltatore per procedere con l’integrazione richiesta e con il pagamento della sanzione pecuniaria

La formulazione delle disposizioni – tra vecchio e nuovo codice – solo in apparenza è identica in quanto diversi sono  gli elementi della fattispecie. A mero titolo esemplificativo, nella  pregressa disposizione in caso di mancato pagamento della sanzione (che si è ritenuta da tanta giurisprudenza come un effetto automatico della norma), il RUP poteva  procedere con l’escussione della cauzione per l’importo relativo (anche, si ripete, nel caso in cui l’appaltatore non si determinasse con l’integrazione richiesta).

In questo senso, il comma 2-bis dell’articolo 38 prevedeva che  “la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. (…) In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara”.

Nella nuova, e rimeditata espressione, si legge che “la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l'avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”.

Non può non rilevarsi la differenza: con il pregresso codice, la questione del pagamento della sanzione, pur ritenuta (almeno nella maggior parte dei casi) essenziale condizione per poter integrare non risultava corredata da particolari questioni proprio perché il RUP poteva  rivalersi sulla cauzione.

Nella nuova disposizione, il legislatore chiede all’appaltatore un più articolato adempimento ovvero effettuare la integrazione, produrre gli elementi richiesti  corredando il tutto con la ricevuta del versamento “a pena di esclusione”.

Pertanto, paradossalmente, se prima si poteva dubitare sulle modalità per adempier all’obbligo del pagamento, nel senso che l’appaltatore poteva integrare poi, successivamente, effettuate le rituali verifiche  sul mancato pagamento, la stazione appaltante poteva rivalersi sulla cauzione (con successivo obbligo dell’appaltatore di ricostituirla nella misura indicata in fase di bando); nel secondo caso, con la nuova norma, l’integrazione non accompagnata dal pagamento – che deve  avvenire nel termine massimo di 10 giorni (o comunque nel termine inferiore assegnato dal RUP) –  dovrebbe determinare senza dubbio l’esclusione.

E uno dei punti da analizzare sotto il profilo pratico/operativo è proprio questo ovvero se, effettuata l’integrazione di quanto richiesto senza che la documentazione trasmessa alla stazione appaltante risulti corredata  anche dalla “prova (la documentazione) dell’avvenuto pagamento, l’appaltatore deve essere escluso o può esigere un differimento del termine da parte del RUP  per adempiere?

In sostanza si tratta di chiarire se il termine dei 10 giorni o quello inferiore stabilito dalla stazione appaltante – che risulta condizionato dalle esigenza di concludere tempestivamente la gara – deve ritenersi perentorio o semplicemente ordinatorio.

Se nel pregresso la questione – pur dibattuta con alterne risultanze – aveva forse una rilevanza inferiore, perché ciò che rilevava era non tanto il pagamento (vista l’esistenza della garanzia della cauzione)  ma l’integrazione, con il nuovo codice, evidentemente, la circostanza ha estrema rilevanza.

Si pensi soltanto alla posizione dei controinteressati che dalla esclusione di un concorrente vedono aumentare in modo notevole  le possibilità di aggiudicarsi l’appalto.

E’ facilmente intuibile che una eventuale proroga dei termini di integrazione e (contestuale pagamento) può essere richiesta dall’appaltatore interessato ed allora viene in considerazione se il RUP possa o meno consentirla.

La questione, pur riferita al pregresso codice, sembra definitivamente chiarita proprio – tra le altre – con la recente sentenza in commento in cui si legge che “il termine di 10 giorni di cui all’art. 38, comma  2-bis, è quello “massimo”, sicché non è di per sé illegittimo il fatto che ne erano qui assegnati solo 7 per procedere ad un adempimento tutt’altro che complesso”

Pertanto, dall’inciso dovrebbe arguirsi che oltre i 10 giorni non è possibile consentire l’adempimento che si configurerebbe come tardivo e tale da determinare l’esclusione.

E’ bene evidenziare, però, che poi lo stesso giudice aggiunge “stante l’assenza di una motivata richiesta di proroga”.

Il problema rimane: può il RUP  prorogare il termine inizialmente assegnato (e chiaramente indicato nel bando di gara) anche innanzi ad esigenze oggettive congruamente manifestate dall’appaltatore?

A parere di chi scrive, la questione deve essere previamente chiarita proprio nel bando di gara e/o atto tecnico allegato con riferimento al contesto in cui si chiarisce in che modo verrà esperito/applicato (e su che cosa) il soccorso istruttorio integrativo.

In primo luogo la questione pratica che il RUP deve chiarire è quello dell’ambito operativo del soccorso integrativo ovvero su quali carenze essenziali potrà essere praticato. L’esame della recente giurisprudenza consente di chiarine l’ambito oggi, peraltro,  focalizzato  sulle irregolarità della dichiarazione sostitutiva (al netto delle omissioni su condanne per le quali non opera il c.d. falso innocuo), altre circostanza sono state ben chiarite nella determinazione n. 1/2015 dell’ANAC ed ancora valide in tema di avvalimento.

Non si può più porre la questione della esperibilità del soccorso integrativo in relazione  ai difetti delle offerte (tecnico/economiche) alla luce  della precisazione oggi contenuta nel comma 9 dell’articolo 83   a mente del quale    il soccorso istruttorio non si applica alle carenze “afferenti all'offerta tecnica ed economica”.

Ad eccezione, ovviamente, del soccorso istruttorio specificativo ovvero la richiesta di chiarimenti e similari.

Una volta chiarito l’ambito oggettivo di riferimento si tratta di ribadirne le modalità operative.  A questo punto, il RUP può limitarsi a copiare quanto indicato dalla norma o, visto che il termine non può essere superiore a 10 giorni, fissare un termine più breve.

Si tratta poi di verificare la fattibilità dell’inserimento di un inciso che venga incontro ad esigenze oggettive dell’appaltatore – che dovrebbero essere anche esemplificate – per evitare penalizzazioni determinate da impedimenti oggettivi e dimostrabili.

Se questo viene specificato, la clausola consente di gestire situazioni particolari che potrebbero altrimenti sfociare in un contenzioso e, come nel ragionamento espresso dal giudice in commento, l’appaltatore potrebbe dimostrare effettivamente di essersi trovato in una situazione di impossibilità oggettiva ad adempiere non dipendente da cause a lui imputabili – nonostante la massima diligenza – ottenendo dal giudice anche un beneficio del dubbio.

L’alternativa potrebbe essere quella di non prevedere alcuna proroga preavvisando però gli appaltatori che devono farsi parte diligente prevedendo anche una possibile richiesta di soccorso integrativo e, quindi, mettendosi anzitempo nella condizione di adempiere nei termini assegnati.

La richiesta di proroga dei termini deve essere tenuta distinta da istanze dell’appaltatore di chiarimenti sulla richiesta ricevuta di integrare con documenti e ricevuta del pagamento.

Circostanza che si è anche verificata nella sentenza in commento.

E’ ovvio che una richiesta adeguata, oggettiva e motivata di chiarimenti deve necessariamente interrompere il decorso del (già) breve termine assegnato è però vero che la richiesta può essere anche puramente defatigatoria.

Semplificando, nei casi in cui la richiesta risulti diretta semplicemente a prendere tempo magari per contestare la valutazione effettuata dal RUP circa la qualificazione della irregolarità come essenziale pur sanabile a pagamento.

L’istanza di chiarimenti e/o di contestazioni dovrà bene essere istruita dal RUP che deve immediatamente chiarire se la stessa ha fondamento – e quindi, magari, comunicare anche l’interruzione del termine per evitare che gli altri appaltatori possano sollevare ulteriori censure e/o respingere la richiesta.

Come nel pregresso, anche l’attuale norma rammenta che il RUP, nel richiedere le integrazioni e/o le ulteriori dichiarazioni mancanti deve indicare “il contenuto e i soggetti che le devono rendere”

Non solo, il RUP deve rammentare che tali integrazioni dovranno essere corredate dal documento che dimostra l’avvenuto pagamento della sanzione.

Un problema può sorgere se l’appaltatore chiamato ad integrare non chiede chiarimenti sulla richiesta ma si limita a contestare la valutazione del RUP. Circostanza, come si può intuire abbastanza frequente in considerazione, soprattutto, della prevista sanzione pecuniaria.

In questo caso la questione può essere “facilmente” decisa se la richiesta è chiara (es. insiste giurisprudenza costante che qualifica quella data carenza come irregolarità essenziale sanabile solo con il soccorso integrativo) in caso in cui risulti difficile reperire una chiara dimostrazione della correttezza dell’azione del RUP, questo potrebbe anche suggerire all’appaltatore di procedere con l’integrazione a pagamento per evitare  lungaggini e pregiudizio nella chiusura della procedura d’appalto con riserva di successiva approfondita verifica.

E’ chiaro che la possibilità del contenzioso è evidente. Pertanto, il RUP deve cercare di chiarire preventivamente le problematiche applicative – avvalendosi dei pareri ANAC, delle determinazioni e della giurisprudenza (purtroppo spesso ondivaga sul tema) – per evitare facili contestazioni.