E’ questa, in estrema sintesi, la statuizione espressa dal Tar Puglia, Bari, sez. I, con la sentenza depositata il 13 novembre 2015 n. 1499 che ha ritenuto legittima la decisione della stazione appaltante di procedere all’escussione della cauzione provvisoria in seguito al rifiuto – manifestato dall’appaltatore - di non voler fornire le giustificazioni dell’anomalia dell’offerta presentata.

I fatti

Nel caso trattato dal giudice barese, il censurante - premesso di aver partecipato alla gara indetta dalla stazione appaltante ed all’uopo aver depositato la cauzione provvisoria -, riceveva una richiesta del presidente del seggio di gara che, rilevata l’anomalia potenziale dell’offerta presentata, intimava la presentazione delle giustificazioni scritte ai sensi dell’articolo 88 del codice dei contratti  

Le giustificazioni, si legge in sentenza venivano prontamente prodotte.

Con nota successiva, la stessa amministrazione – evidentemente il RUP o il presidente del seggio - “ritenendo i chiarimenti parzialmente esaustivi, ne chiedeva di ulteriori”.

A questa ulteriore richiesta, l’appaltatore opponeva un netto rifiuto riportato nei verbali di gara e non contestato in fase di giudizio, in cui sottolineava “di non voler produrre ulteriori elementi, ritenendo esaustive le giustificazioni a suo tempo prodotte”.

Preso atto di tale “rifiuto” di produrre ulteriori chiarimenti richiesti, la stazione appaltante si determinava ad all’esclusione e procedeva ad incamerare la cauzione ai sensi del comma 6, dell’articolo 75 del codice dei contratti.

Disposizione che precisa come la garanzia in argomento   risulta finalizzata a tutelare la stazione appaltante in caso di “mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.

Tale decisione, evidentemente, determinava l’immediata reazione dell’appaltatore che adiva, appunto, il giudice pugliese.

Secondo il ricorrente – tra le altre – il comportamento della stazione appaltante doveva ritenersi illegittimo per errata interpretazione dell’ipotesi di escussione della cauzione provvisoria di cui al comma 6 della norma sopra richiamata in quanto, nel caso di specie, “non sarebbe stato correttamente configurabile un profilo di responsabilità” dell’appaltatore “rispetto alla mancata sottoscrizione del contratto, non sussistendo, di conseguenza, i presupposti per l’incameramento della cauzione”.

La decisione

Il giudice adito ha ritenuto non persuasive le doglianze dell’appaltatore alla luce, soprattutto, di un chiaro e consolidato orientamento giurisprudenziali.

In particolare, il collegio rileva che sulle norme in tema di cauzione provvisoria – ed in particolare sulla funzione della stessa - ha avuto modo di pronunciarsi di recente l’Adunanza Plenaria, Consiglio di Stato, nella decisione n. 8 del 2005, che ha statuito che la cauzione provvisoria assolve ad una “funzione di garanzia del mantenimento dell’offerta in un duplice senso, giacché, per un verso, essa presidia la serietà dell’offerta e il mantenimento di questa da parte di tutti partecipanti alla gara fino al momento dell’aggiudicazione; per altro verso, essa garantisce la stipula del contratto da parte della offerente che risulti, all’esito della procedura, aggiudicataria” .

Nello stesso intervento l’ A.P. l’Adunanza plenaria ha precisato che la cauzione provvisoria, oltre ad indennizzare la stazione appaltante in caso di eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario (funzione indennitaria), “svolge (può svolgere) altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 10 dicembre 2014, n. 34)”.

La precisazione ha evidente pregio laddove puntualizza che l’escussione della cauzione – per mancata sottoscrizione del contratto - non può riguardare il solo aggiudicatario ma ogni appaltatore che si renda responsabile di inadempienze su comportamenti minimi dovuti in fase di gara.

Come nel caso di specie in cui si trattava di rispondere ad una richiesta logica nel caso in cui,oggettivamente, ulteriori chiarimenti risultassero realmente necessari e ben motivati nella richiesta.

Il giudice, a conforto della chiara posizione espressa, richiama ulteriore giurisprudenza confermativa dell’assunto.

In questo senso, si legge in sentenza, il Tar Lazio, Roma, sezione II, sentenza del 13 giugno 2011, n. 5231, secondo cui, “nelle procedure ad evidenza pubblica l’incameramento della cauzione non ha carattere di sanzione amministrativa, incompatibile con il principio di legalità di cui all’art. 25, comma 2, Cost., ma costituisce la conseguenza dell’accettazione di regole e doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, assunti su base pattizia perché la loro fonte è nel patto d’integrità al quale si vincola chi partecipa a gare pubbliche (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 09 novembre 2010 , n. 7963)”.

Inoltre, secondo una concezione attuale delle funzioni della garanzia a cui sono chiamati gli appaltatori, la configurazione della cauzione provvisoria non può che essere riferita al “rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche”.

Per ciò stesso, “l’incameramento del deposito cauzionale” non solo deve ritenersi “sempre possibile per la mancata stipula del contratto (cfr. T.A.R. Umbria, 23 dicembre 2009 n. 818; Cons. St., V Sezione, 6 aprile 2009, n. 2140; IV Sezione, 20 luglio 2007, n. 4098).” ma la cauzione provvisoria può essere incamerata anche “come possibile sanzione per qualsiasi fatto riconducibile al concorrente che escluda la possibile sottoscrizione del contratto” (Tar Toscana, Sezione I, Sentenza 26.5.2011, n. 936).

Nel caso di specie, oggettivamente, il comportamento del concorrente non è stato improntato a prestare quel minus di collaborazione che in un procedimento amministrativo deve essere assicurata.

Le eventuali doglianze circa un preteso comportamento vessatorio o invasivo della stazione appaltante devono trovare una adeguato apparato motivazionale.

Ed in ogni caso, lo stesso appaltatore avrebbe dovuto ipotizzare un simile epilogo, pur ritenendo – a parere di chi scrive - che il RUP – all’atto della successiva richiesta, a scanso di equivoci -, avrebbe ben potuto anticipare le possibili conseguenze del mancato riscontro alla richiesta di ulteriori integrazioni.

Del resto, ulteriori richieste di dati e/o elementi per completare il proprio giudizio sulla potenziale anomalia dell’offerta sembra pur ammessa dall0 stesso articolo 88 del codice dei contratti.

Infatti, una simile eventualità può anche desumersi dal combinato disposto del primo e secondo comma dell’articolo predetto in cui, precisato che (primo comma) “l a stazione appaltante richiede, per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle giustificazioni ”, il RUP o la commissione di gara (anche) appositamente costituita,   per il tramite del suo presidente la stessa “ove non le ritenga sufficienti ad escludere l'incongruita' dell'offerta, richiede per iscritto all'offerente le precisazioni ritenute pertinenti”.

La vanificazione dell’attività amministrativa

Il giudice, però, rileva anche un aspetto sostanziale nel comportamento non collaborativo dell’appaltatore evidenziando che la stazione appaltante – nell’attivare il sub procedimento di verifica della congruità dell’offerta – avviava una rilevante attività provvedimentale e che il comportamento dell’appaltatore ha “reso inutile tutta l’attività amministrativa svolta fino a quel punto per la verifica delle eventuale “non anomalia” dell’offerta presentata (…) ritenendosi – con esso – non congrua e meramente defatigatoria la richiesta di ulteriori chiarimenti così come svolta dal Seggio di Gara”.

Tale atteggiamento di contestazione, si legge ancora in sentenza, “non collaborativa resta sterilmente fine a sé stesso, non avendo potuto che condurre alla esclusione della ricorrente dal prosieguo delle operazioni di gara” – ha finito per rendere inutile “tutta l’attività amministrativa di verifica svolta sino a quel punto”.

Da tanto consegue che, pur non avendo formalmente rivestito “la ricorrente la qualifica di “affidataria” dell’appalto in questione, è indubbio che, per quel che la riguarda, si sia giunti alla esclusione dal prosieguo delle operazioni di gara e, in ipotetica prospettiva, alla mancata stipula di un eventuale contratto in suo favore, per fatto non collaborativo deliberatamente posto in essere dal concorrente”.

Con la conseguenza che l’incameramento della cauzione “così come posta in essere nel caso di specie, alla luce dell’impostazione giurisprudenziale sopra ricordata, appare corretta esplicazione di potestà sanzionatoria per comportamento non conforme a correttezza e buona fede tenuto in sede di procedure di gara”.