Il Consiglio di Stato si è espresso con il parere  n. 1767/2016 con alcune considerazioni critiche che, solo in parte, l’ANAC sembra aver ossequiato.

Tra le considerazioni della commissione speciale del Consiglio di Stato, di maggior rilievo, si può rammentare la censura sul fatto che l’ANAC con lo schema di linea guida definiva “una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità rispetto a quanto disposto dal Codice, in relazione alla complessità dei lavori, e determini l’importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto”.

Ed in relazione a quanto, proprio nel parere si rammentava l’angusto ambito operativo, tutto sommato, consentito dall’articolo 31, comma 5 del codice che “demanda allo strumento delle linee-guida (vincolanti) ivi contemplate tre compiti specifici, e precisamente:

1. la definizione di una disciplina di maggior dettaglio sui compiti specifici del RUP;
2.  la definizione di una disciplina di maggior dettaglio sugli ulteriori requisiti di professionalità richiesti al RUP;
3.  la determinazione dell’importo massimo e delle tipologie di lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il DEC”.

Si tratta di un numerus clausus, prosegue il parere,  “di ambiti disciplinari evidentemente inestensibile in via interpretativa o applicativa”.

Secondo il Consiglio di Stato, inoltre, sembrava esulare dall’ambito operativo di intervento  del Consiglio di Stato la “fissazione del contenuto indefettibile del provvedimento di nomina (ivi compresa la necessaria indicazione dei poteri di delega conferiti e delle risorse messe a disposizione per lo svolgimento delle funzioni)”.

Tali indicazioni, secondo quanto si legge nel parere  “esulano di certo dal contenuto delle linee guida vincolanti per come delineato dal richiamato articolo 31, comma 5.” Detta indicazioni, inoltre,  non apparivano riconducibili neppure all’ambito applicativo dell’articolo 213, comma 2 del codice. 

Ulteriori considerazioni vengono espresso quindi in relazione alla paventata incompatibilità del RUP a far parte della commissione di gara e a rivestire il ruolo di presidente della commissione. Affermazioni, secondo il Collegio di Palazzo Spada non coerenti con il dato giurisprudenziale che non afferma l’incompatibilità tout court ma esige la dimostrazione del condizionamento dell’andamento fisiologico della procedura di gara.

Precisazione di rilievo, sottolineata nel parere, è che la linea guida sul RUP è una linea guida vincolante pertanto, la sua eventuale violazione, può essere   stigmatizzata dall’appaltatore interessato.

Analisi della principali differenze riportate nella linea guida definitiva

Una delle prime rilevanti novità della linea guida definitiva è quella dell’inserimento, a conclusione di ogni sezione di un box riassuntivo con le indicazioni vincolanti di maggior rilievo che, oggettivamente, facilitano la lettura.

Tra le modifiche si deve segnalare il chiarimento  sulla incompatibilità a svolgere il  ruolo di RUP nel caso specifico di condanne – precisazioni già presenti nello schema di linea guida ma ampliate nella versione definitiva -.

Sotto si riportano i passi interessati mettendo a confronto il dettato indicato nello schema di linea guida trasmesso al Consiglio di Stato  per il parere e, nella parte destra,  la versione definitiva.      

Pertanto, nella linea guida definitiva l’ANAC ha preferito specificare che l’incompatibilità a svolgere il ruolo di RUP è determinata dal “divieto che la norma contiene in ordine all’assegnazione di tali soggetti agli uffici preposti, tra l’altro, all’acquisizione di beni, servizi e forniture, anche con funzioni direttive, tenuto conto che le funzioni di RUP sono assegnate ex lege (art. 5, comma 2, legge 7 agosto 1990, n. 241) al dirigente preposto all’unita organizzativa responsabile ovvero assegnate ai dipendenti di ruolo addetti all’unita organizzativa responsabile ovvero assegnate ai dipendenti di ruolo addetti all’unità medesima (art. 31, comma 1, terzo periodo del Codice).

La questione dell’incompatibilità

Una delle questioni operative di maggior rilievo è relativa alla pretesa incompatibilità del RUP.

Nello schema di linea guida l’ANAC – suggerendo  una soluzione, effettivamente, dirimente – puntualizzava la definitiva ed irrimediabile incompatibilità del RUP a far parte della commissione di gara, per il ruolo svolto in fase di predisposizione della legge di gare e/o nel suo coinvolgimento – laddove ammesso – quale progettista e/o direttore dei lavori e/o direttore dell’esecuzione (nei contratti di forniture e servizi/concessioni).

L’affermazione viene fortemente censurata dalla commissione speciale del  Consiglio di Stato e nel parere citato si legge che la “disposizione” del codice (art. 77, comma 4)  “in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l’articolo 84, comma 4 del previgente ‘Codice’ in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, V, n. 1565/2015). Pertanto, non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali”.

La valutazione finale dell’ANAC rispetto al rilievo espresso dal Consiglio di Stato  non è stata quella di mutare l’impostazione e/o, comunque, prendere una decisione definitiva in grado di chiarire una volta per tutte la tematica.

Alla precisazione già nota – perché presente nello schema di linea guida – secondo cui il  “ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice)” l’autorità anticorruzione ha ritenuto di precisare semplicemente “ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza”.

Non può  sfuggire che se il dirigente/responsabile del servizio valutasse di inserire il RUP in commissione – almeno nelle gare sotto soglia comunitario da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e/o nel periodo transitorio fino all’adozione dell’Albo dei commissari di gara -   deve anche ben tenere a mente i limiti e le prerogative stabilite dalla giurisprudenza e, soprattutto, sarà consapevole delle eventuali obiezioni/censure degli appaltatori. Tali anche da far caducare l’intera procedura.

Inoltre, il dirigente/responsabile del servizio  dovrà tenere bene in considerazione che un problema di incompatibilità del RUP, secondo una giurisprudenza, peraltro, neanche univoca, non si dovrebbe porre nel caso in cui il responsabile unico del procedimento abbia semplicemente redatto la proposta di legge speciale ma non anche l’abbia approvata.

Questo è quanto si legge nella sentenza del Consiglio di Stato,  citata nel parere della commissione speciale.

In questo senso, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1565/2016 – rispetto alla censura di incompatibilità del RUP, anche a condurre il procedimento di verifica dell’anomalia -,  ha precisato che “deve rilevarsi che, se non è revocabile in dubbio che la disposizione dell’art. 84 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dettata a garanzia della trasparenza e dell’imparzialità dei procedimenti di gara, impedisce la presenza nelle commissioni di gara di coloro che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte potendo condizionarne l’esito (ex multis, Cons. St., sez. V, 28 aprile 2014, n. 2191; 14 giugno 2013, n. 3316; sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438; 29 ottobre 2010, n. 9577), d’altra parte deve sottolinearsi, per un verso, che tale incompatibilità deve riguardare effettivamente il contratto del cui affidamento si tratta e non può riferirsi genericamente ad incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti (Cons. St., sez. V, 25 luglio 2011, n. 4450; sez, III, 28 febbraio 2014, n. 942) e, per altro verso, che di tale situazione di incompatibilità deve essere fornita adeguata e ragionevole prova, non essendo sufficiente in tal senso il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità (dovendo la disposizione in questione, in quanto limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione, essere interpretata in senso restrittivo)”.

Con la logica conseguenza per cui “al fine della sussistenza della incompatibilità di cui si discute, non è neppure sufficiente la mera predisposizione materiale del capitolato speciale, occorrendo invero non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario, fattispecie che non ricorre nel caso di specie in cui il capitolato tecnico in questione risulta approvato da altro dirigente (che poi ha svolto le funzioni di presidente della commissione di gara)”.

In sostanza non è sufficiente un (semplice) apporto istruttorio ma diventa   determinante la capacità autonoma di definirne il contenuto ovvero il momento dell’approvazione.

Circostanza quest’ultima  con una serie di delicate (ed evidenti) implicazioni  quali la potenziale incompatibilità dello stesso dirigente/responsabile del servizio che approva la legge speciale di gara proposta dal RUP.