Naturalmente la circostanza che l’attività dell’organo giudicatore non risulti chiaramente esplicitata dal codice, impone al RUP una più precisa elencazione/indicazione nella legge di gara sia per “guidare” l’appaltatore circa la conoscenza/consapevolezza delle varie  fasi dell’appalto (ed in che modo queste verranno condotte) sia per sollecitare, evidentemente, anche eventuali obiezioni  “preventive” da parte degli  stessi operatori economici in modo che possano essere apportate delle correzioni in fieri  evitando pericolose censure di illegittimità.      

Da notare che la questione non è neppure affrontata nella linea guida n. 5 dell’ANAC che dispone in tema di “ Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”.

Nel documento predetto, infatti, oltre a ribadire l’esigenza che la nomina e l’attività delle commissioni deve essere precedentemente illustrata nella legge di gara, l’autorità anticorruzione – in relazione alla fase in considerazione – si limita a precisare l’esigenza di distinguere  le fasi e le   “modalità di svolgimento dei lavori da parte della commissione” chiarendo che,  “in generale la commissione

i) apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti;

ii) in una o più sedute riservate, o lavorando da remoto, la commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito;

iii) successivamente, in seduta pubblica, la commissione da lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse, proceda alla individuazione delle offerte che superano la soglia di anomalia di cui all’art. 97, comma 3 del Codice ovvero indica al RUP le offerte che, secondo quanto previsto dall’art. 97, comma 6 del Codice appaiono, sulla base di elementi specifici, potenzialmente anomale, ferma restando la facoltà del RUP di decidere al riguardo”.   

Il caso trattato

Tra i vari rilievi, il ricorrente censurava l’operato della commissione di gara per avere “omesso di verbalizzare le singole sedute di gara e quindi di dare conto delle attività svolte nelle singole sedute”.

Il giudice adito respinge l’assunto ritenendo la doglianza priva di pregio. Come si  vedrà, l’intero ragionamento espresso in sentenza si basa sulla esigenza di un approccio sostanziale rispetto alle incombenze della commissione di gara che non è tenuta alla contestualità di redazione dei verbali di gara ma, semplicemente, all’esaustività dei contenuti dei documenti redatti dall’organo collegiale.

Non è senza pregio, in primo luogo, rileva il giudice, stigmatizzare comunque l’operato di un organo collegiale che non redige immediatamente i verbali.

Un simile modus operandi,  si legge in sentenza,   certo “ non risponde alla migliore prassi amministrativa, (si)  deve tuttavia rilevare che tale inappropriata verbalizzazione non ha inciso sulla legittimità della procedura”.

Del resto, il pregresso articolo 78 del decreto legislativo 163/2006 -  come il codice attuale -   “non prevede né la necessità, né l'obbligatorietà della verbalizzazione analitica di ogni singola seduta, ma si limita a prevedere che le stazioni appaltanti devono provvedere alla redazione del verbale”.

Sul punto, l’orientamento giurisprudenziale si “limita” a statuire che il principio di analiticità e tempestività delle verbalizzazioni non può significare anche contestualità di esternalizzazione dell'attività svolta dalla commissione.

In questo senso, se “la verbalizzazione consiste nella redazione di un documento che riassume taluni fatti accaduti, ciò non significa che, al termine di ogni seduta, esso debba essere redatto, approvato e indi sottoscritto. In sintesi, la giurisprudenza, (…), ritiene che, sebbene la confezione di separati atti, ossia, un verbale per ciascuna seduta, sia il metodo da preferire, in mancanza di norme, anche della lex specialis, che prescrivano la documentazione distinta di ogni riunione, nulla impedisce ad una commissione di gara di redigere un unico verbale di tutte o di parte delle operazioni compiute, ancorché relativo a più giornate”.

E’ evidente l’utilità dell’indicazione per il RUP che, nella redazione della legge di gara, deve evitare indicazioni eccessivamente formali e stringenti dell’operato della commissione di gara (o del seggio di gara) pur assicurando trasparenza e correttezza del procedimento.

 La verbalizzazione successiva, e quindi non contestuale alle sedute di gara, è si ammessa - conferma il giudice -  ma deve comunque sopravvenire  “in tempi idonei ad evitare l'insorgenza di errori od omissioni nella ricostruzione sia dei fatti che dell'iter valutativo percorso dalla Commissione (ex multis: Cons. Stato, sez. V, 2.9.2005, n. 4463; T.A.R. Lombardia Brescia Sez. II, 28-09-2011, n. 1332)”.

La sottolineatura consente di soffermarsi, dal punto di vista pratico,  sulla competenza nella redazione dei verbali di gara e su chi debba “esercitare” un corretto presidio  di tali attività per assicurare se non tempestività di redazione almeno una corretta ricostruzione degli accadimenti di maggior rilievo.

I verbali di gara  devo  essere redatti dal segretario della commissione – che, pertanto,  non è un componente dell’organo collegiale - ma, a parere di chi scrive, tale verbalizzazione può essere curata da uno stesso commissario di gara e/o (meglio sarebbe)  dallo stesso RUP.

E’ interessante la questione della lettura e sottoscrizione dei verbali. Se il RUP da questa fase viene completamente estromesso –  a titolo esemplificativo, non partecipa alle sedute e/o non verbalizza e similari -, diventa anche di difficile valutazione istruire una  eventuale censura   (come nel caso in esame trattato dal giudice) sulla non contestualità e non completezza dei verbali.   

Pertanto, anche da queste fasi, il RUP non può essere estromesso ma deve esser coinvolto fermo  restando  che non deve svolgere alcuna  funzione attiva rispetto alla competizione ma solo quale testimone degli accadimenti/adempimenti in modo da poter assicurare un corretto svolgimento delle procedure.

In ogni  caso, il giudice,  per i verbali censurati, afferma l’intervenuta contestualità – per cert’uni – e la circostanza, per altre sedute, della redazione di verbali cumulativi concludendo con la precisazione per cui “la verbalizzazione successiva delle sedute, dunque, è avvenuta rispettivamente entro 2 giorni, 3 giorni e 1 giorno e quindi entro un termine ragionevolmente breve, idoneo a evitare gli effetti negativi della naturale tendenza alla dispersione degli elementi informativi con il passare del tempo”.

La censura di incompletezza dei verbali

Secondo il ricorrente la commissione di gara, inoltre,  non si sarebbe attenuta “all’obbligo di dare conto con precisione di quanto avvenuto nelle precedenti sedute”.

In particolare, la commissione “si sarebbe limitata a dare conto di quanto avvenuto nell’ultima seduta, mentre “nulla” sarebbe stato riferito della attività svolte nelle precedenti sedute”.

Anche questa censura, secondo il giudice, è da ritenersi non condivisibile tanto in punto di diritto quanto in punto di fatto.

In punto di diritto, si legge nella sentenza, deve essere evidenziato che “il verbale, in quanto espressione di una sequenza storica di accadimenti, è soltanto un documento che attesta il contenuto della volontà collegiale e non va confuso con i comportamenti e le decisioni assunte nello svolgimento di una seduta, sicché la mancata e pedissequa indicazione, in ciascun verbale, di ogni operazione non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura concorsuale, in assenza di violazione di norme o di disposizioni della lex specialis”.

In punto di fatto, poi, dopo una attenta lettura dei verbali, rileva il giudice non è risultato “che la commissione abbia omesso la verbalizzazione delle operazioni svolte nelle sedute precedenti”.

Al riguardo è interessante riportare le sintesi contenute nella sentenza a dimostrazione  - utile per il RUP, per il  segretario delle commissioni di gara e per gli stessi membri di organi collegiali o per il seggio monocratico di gara – di quali siano i contenuti essenziali dei verbali di gara.

In questo senso, nella sentenza il giudice sintetizza  e ritiene esaustivi i  contenuti dei verbali esaminandoli minuziosamente. In particolare, nel decisum si legge che:     

“Nel verbale n.1 del 27 maggio, quanto alle sedute dei giorni immediatamente precedenti, si attestano i seguenti accadimenti: <<il giorno 25 maggio 2016 alle ore 9,00, presso la sede dell’Azienda sanitaria locale della Provincia di (…)  si riunisce, in seduta riservata, la Commissione giudicatrice…per l’attribuzione dei punteggi delle offerte tecniche ammesse alla gara al fine di determinare, dopo che saranno attribuiti in altra seduta pubblica i punteggi alle offerte economiche, l’offerta economicamente più vantaggiosa…La Commissione giudicatrice procede all’esame dei plichi contraddistinti dalla lettera “B” e alla valutazione del loro contenuto (documentazione tecnica) nell’ordine risultante dal verbale della predetta seduta pubblica del 12 maggio 2016…La commissione predispone un piano di organizzazione del lavoro di esame tecnico-analitico della documentazione da parte dei singoli componenti, fermo restando la collegialità delle valutazioni finali e delle conseguenti decisioni. Le operazioni proseguono sino alle 18.30; tutta la documentazione viene conservata al RUP per la conservazione>>;<<il giorno 26 maggio 2016, alle ore 9,00, la documentazione viene prelevata presso il RUP dalla commissione per il proseguimento delle attività di analisi e verifica sino alle ore 19,00>>.Anche il verbale n. 2 del 10 giugno 2016 non omette di indicare le attività svolte i giorni precedenti, attestando:<<il giorno 7 giugno 2016 alle ore 9,00 presso la sede dell’Azienda sanitaria locale della Provincia di (…)  si riunisce, in seduta riservata, la Commissione giudicatrice>>, che <<…riprende l’esame della documentazione tecnica prodotta dai singoli concorrenti, interrotta il giorno 27 maggio, ne analizza e valuta i contenuti nonché la conformità al capitolato speciale di appalto. Le operazioni vengono sospese alle 18.30 e tutta la documentazione viene consegnata al RUP per la conservazione>>; <<il giorno 8 giugno 2016 alle ore 9,00 i componenti della commissione prelevano la documentazione presso il R.U.P. e proseguono nell’attività di analisi e verifica sino alle ore 18.00. A termine attività tutta la documentazione viene consegnata al RUP per la conservazione>>; <<il giorno 9 giugno 2016 alle ore 9,00 i componenti della commissione prelevano la documentazione presso il R.U.P. e proseguono nell’attività di analisi e verifica sino alle 18.45. Al termine attività tutta la documentazione viene consegnata al R.U.P. per la conservazione>>.Nessuna omissione di verbalizzazione si riscontra, infine, con riferimento alla seduta del 21 giugno 2016, atteso che il verbale n. 3 del 22 giugno attesta che: << il giorno 25 maggio 2016 alle ore 9,00, presso la sede dell’Azienda sanitaria locale della Provincia di (…) si riunisce, in seduta riservata, la Commissione giudicatrice…La commissione riprende e prosegue l’esame della documentazione tecnica prodotta dai singoli concorrenti, interrotta il giorno 10 giugno, ne analizza e valuta i contenuti, nonché la conformità al capitolato speciale di appalto. Le operazioni vengono sospese alle ore 19 e tutta la documentazione viene consegnata al R.U.P. per la conservazione>>”.

Secondo il giudice  i contenuti e le sintesi riportate devono ritenersi   esaustivi/e e quindi le verbalizzazioni sono sufficientemente illustrative degli accadimenti e dei fatti di maggior rilievo verificatisi durante il procedimento di gara.