Una prima modifica riguarda il primo periodo  del primo comma dell’articolo 31 del codice laddove, ora, si dispone che “Per ogni singola procedura per l’affidamento di un appalto o di una concessione le stazioni appaltanti nominano, nel primo atto relativo ad ogni singolo intervento, un responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi della programmazione, della progettazione, dell'affidamento, dell'esecuzione”.

In sostanza, il dirigente/responsabile del servizio – quale rappresentante della stazione appaltante – considerato che la nomina non può promanare dal Sindaco (in questo senso, in tempi recenti, la Seconda sezione Centrale di appello della Corte dei Conti n. 84, depositata il 10 febbraio 2017) o da un organo politico, deve provvedere con un proprio atto – un decreto – ad individuare, previa verifica dei titoli previsti nelle linee  guida ANAC n. 3, il soggetto in grado di guidare la fase pre- pubblicistica della gara   ovvero la fase programmatoria vera e propria, la stessa fase di redazione degli atti di gara, la fase pubblicistica quale supporto agli organi coinvolti (si pensi alla commissione di gara) o procedere direttamente quale seggio monocratico circa gli atti non a valenza esterna (salvo che coincida con il responsabile del servizio) ed infine, entro certi limiti, anche la fase esecutiva.    

Il comma appena riportato è destinato a mutare per effetto degli innesti previsti nell’articolo 18, comma 1, punto 1, dello schema di decreto correttivo.

A mente del citato,  al primo periodo, le parole: "nominano, nel primo atto relativo ad ogni singolo intervento" sono sostituite dalle seguenti: "individuano, nell'atto di adozione o di aggiornamento dei programmi di cui all'articolo 21, comma l, ovvero nell'atto di avvio relativo ad ogni singolo intervento per le esigenze non incluse in programmazione".

La nuova formulazione del periodo in commento, pertanto, dovrebbe prevedere che  “Per ogni singola procedura per l’affidamento di un appalto o di una concessione le stazioni appaltanti individuano, nell'atto di adozione o di aggiornamento dei programmi di cui all'articolo 21, comma l, ovvero nell'atto di avvio relativo ad ogni singolo intervento per le esigenze non incluse in programmazione, un responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi della programmazione, della progettazione, dell'affidamento, dell'esecuzione”.

Il  riferimento all’articolo 21, comma 1, rimanda alla programmazione degli acquisti e dei lavori.

La modifica introdotta nel primo periodo del comma 1 dell’articolo 31 sul RUP non è irrilevante considerato che viene, sostanzialmente, anticipata la possibilità di individuare il responsabile unico del procedimento già in fase di programmazione oltre che all’atto dell’avvio della procedure di ogni singolo intervento (nel caso di esigenze non previste in programmazione).

La puntualizzazione, però, non appare senza rilievo considerato che cambia la competenza – potrebbe cambiare – sulla nomina del RUP.

Non può sfuggire infatti, si pensi al caso di un comune, che se il decreto di nomina del RUP deve essere adottato dal dirigente/responsabile del servizio che in quanto apicale può attribuire tale incarico a se stesso o individuare altro soggetto referenziato, la programmazione è di competenza dell’organo consiliare.

E tanto vale, sia per la programmazione sui lavori sia per la “nuova” programmazione in tema di forniture e servizi.

Pur vero che la “proposta”  di piano deve essere elaborata dagli uffici è però ovvio che l’approvazione avviene da parte dell’organo consiliare – anche qualora tale programmazione venga inserita, come dovrebbe accadere, nel DUP (nel documento unico di programmazione).

Non avendo, in realtà, l’organo politico alcun potere di nomina del RUP – per ovvie implicazioni anche relative ad aspetti afferenti la trasparenza/anticorruzione – si deve ritenere che l’approvazione  del programma in realtà, non possa identificarsi – nonostante il dettato previsto dalla norma – come atto di nomina/ individuazione  del responsabile unico del procedimento.

Da ciò consegue, dovrebbe conseguire, che il dirigente/responsabile del servizio – a sommesso parere – debba comunque adottare una decreto di nomina del RUP e, soprattutto, la circostanza dell’approvazione del programma non inibisce affatto il potere di sostituire al responsabile unico altro soggetto, con atto adeguatamente motivato.

La questione emerge in modo abbastanza chiaro dalla prevista modifica del terzo periodo del comma 1 dell’articolo 31 laddove ora si precisa che “Fatto salvo quanto previsto al comma 10, il RUP è nominato con atto formale del soggetto responsabile dell’unità organizzativa, che deve essere di livello apicale, tra i dipendenti di ruolo addetti all’unità medesima, dotati del necessario livello di inquadramento giuridico in relazione alla struttura della pubblica amministrazione e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui è nominato”.

Sul periodo in parola, dovrebbe incidere il già citato articolo 18 dello schema di decreto in cui si prevede che al terzo periodo, le parole: " è nominato," sono sostituite dalle seguenti: "è nominato; la sostituzione del RUP individuato nella programmazione di cui  all'articolo 21, comma 1, non comporta modifiche alla stessa.".

Nella nuova formulazione si dovrebbe leggere che “Fatto salvo quanto previsto al comma 10, il RUP è nominato con atto formale del soggetto responsabile dell’unità organizzativa, che deve essere di livello apicale, tra i dipendenti di ruolo addetti all’unità medesima, dotati del necessario livello di inquadramento giuridico in relazione alla struttura della pubblica amministrazione e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui  è nominato; la sostituzione del RUP individuato nella programmazione di cui  all'articolo 21, comma 1, non comporta modifiche alla stessa”.

Allora è chiaro (dovrebbe apparire chiaro) che con l’atto di programmazione si individua il soggetto che potrebbe presidiare l’intervento ma l’atto di nomina – quello effettivo – rimane ed è di competenza dell’apicale dell’unità organizzativa incisa dall’appalto.

Tant’è che l’eventuale modifica del RUP, ovviamente, non può modificare la programmazione atteso che il dirigente/responsabile del servizio non ha alcun potere di modificare direttamente il piano triennale, annuale e/o il piano biennale delle acquisizioni di beni e servizi.

Il senso della prevista modifica appare abbastanza fumoso e, sia consentito, forse la stessa integrazione non necessaria.  

I poteri dell’ANAC

Ulteriore prevista modifica attiene alle competenza dell’ANAC ed alle prerogative in tema di disciplina delle funzioni (e non solo) del RUP, circostanza puntualmente avvenuta con le linee guida n. 3.

L’articolo 18 dello schema di decreto correttivo, al comma 2, lett. b), prevede testualmente che   al comma 5, al primo periodo, dell’articolo 31 del codice:

-          le parole: "con proprio atto" sono sostituite dalle seguenti: "con proprie linee guida";

-          dopo le parole: "specifici del RUP," sono inserite le seguenti: "sui presupposti e sulle modalità di nomina,";

-          infine il secondo periodo è sostituito dal seguente: "Con le medesime linee guida sono delineati, altresì, l'importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi  forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori o con il direttore dell'esecuzione.";  

La fisionomia del comma 5 cambia in modo profondo. L’attuale norma, come noto, dispone che “L’ANAC con proprio atto, da adottare entro novanta giorni dall'entrata in vigore del presente codice, definisce una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità rispetto a quanto disposto dal presente codice, in relazione alla complessità dei lavori. Determina, altresì, l'importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell'esecuzione del contratto. Fino all'adozione di detto atto si applica l'articolo 216, comma 8”.

E’ noto altresì che gli schemi delle  linee guida (n. 3) risultavano piuttosto ampie ed in palese violazione – come ha sottolineato il Consiglio di Stato in sede di parere  -  delle prerogative assegnate all’autorità anticorruzione che non avrebbe potuto disciplinare, come invece cercava di fare,  anche gli aspetti relativi alle modalità (gli atti) di nomina.

La questione infatti è stata superata con la versione definitiva delle linee guida n. 3 che non trattano più aspetti sul decreto di nomina e sul contenuto minimo di questo. 

Tale prerogativa, ora, sembra essere effettivamente attribuita all’ANAC con la modifica in commento.

Il nuovo comma 5 dovrebbe infatti evidenziare che   “L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dall'entrata in vigore del presente codice, definisce una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP,  sui presupposti e sulle modalità di nomina,, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità rispetto a quanto disposto dal presente codice, in relazione alla complessità dei lavori. Con le medesime linee guida sono delineati, altresì, l'importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi  forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori o con il direttore dell'esecuzione. Fino all'adozione di detto atto si applica l'articolo 216, comma 8”.

L’affidamento diretto dell’incarico di supporto al RUP

Rilevantissima precisazione – che verrà innestata con il decreto correttivo – riguarda l’inciso relativo al primo periodo del comma 8 dell’articolo 31 in cui attualmente si legge che “Gli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo, nonché gli incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili a supporto dell’attività del responsabile unico del procedimento, vengono conferiti secondo le procedure di cui al presente codice e, in caso di importo inferiore alla soglia di 40.000 euro, possono essere affidati in via diretta”.

Per la disposizione in parola, sempre l’articolo 18 dello schema di decreto – comma 2, lett. c) – prevede l’innesto conclusivo “ai  sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a)".

La modifica, anche in questo caso, è tutt’altro che irrilevante in quanto vale a chiarire la questione degli affidamenti degli appalti di servizio relativi al supporto al RUP.

Come noto, la disposizione contenuta nell’attuale comma 8 ammette l’affidamento diretto dell’incarico di supporto ponendosi quasi come una norma diversa rispetto alle prerogative generali in tema di affidamento diretto nell’ambito dei 40 mila euro.

L’articolo 36, comma 2, lett. a) precisa la possibilità dell’affidamento diretto ma a condizione che tale assegnazione risulti adeguatamente motivata.

Tale  precisazione, a ben vedere, incardina anche l’ambito operativo delle specifiche linee guida in materia di  affidamento in ambito sotto soglia comunitaria (n. 4) in cui si rileva che l’adeguata motivazione  non si sostanzia solamente in una dato stereotipato ma deve scaturire almeno da una indagine informale e/o da un confronto tra preventivi.

Infine, la prevista  modifica al comma 12, dell’articolo 31,  si sostanzia nell’aggiunta dell’inciso riferito al diretto dell’esecuzione quale figura “omologa” in tema di servizi e forniture al direttore dei lavori.