In questo senso, tra le sentenze più recenti, si è pronunciato anche il  Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa,sezione autonoma di Bolzano, con la sentenza  del 18 settembre 2017 n. 281.

E’ nota la questione, su cui pende anche  specifica richiesta alla Corte di Giustizia Europea posta con l’ ordinanza del T.A.R.  Basilicata, sez. I, del 25 luglio 2017 n. 525, dell’indicazione degli oneri aziendali  concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Da notare che con l’ordinanza il T.A.R. Basilicata  ha rimesso alla Corte di Giustizia Europea il problema della compatibilità comunitaria del “combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D. Lg.vo n. 50/2016”, per cui  “l’omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di appalti pubblici, determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale”.

Il caso

Nel caso trattato la ricorrente veniva esclusa dalla gara per aver omesso tale indicazione. La ditta, oltre a sollevare l’illegittimità del comportamento della stazione appaltante che, a suo dire, avrebbe dovuto esperire il soccorso istruttorio integrativo, ha cercato di evidenziare come in realtà non fosse neppure tenuta all’adempimento.  

In particolare, l’operato economico dichiarava – ma in modo “postumo” – di non essere tenuta ad indicare i costi e che la mancata indicazione doveva ritenersi equivalente ad una  dichiarazione di “zero” costi  in quanto da un lato  nell’esecuzione delle prestazioni di gara non sorgevano  “in capo ad essa costi di sicurezza maggiori di quelli stimati dalla stazione appaltante a titolo di oneri di sicurezza c.d. interferenziali, e dall’altro lato che i propri collaboratori sarebbero già stati istruiti in relazione alla sicurezza, con la conseguenza che nell’esecuzione della fornitura non sarebbero, comunque, insorti nuovi o ulteriori costi per la formazione ed istruzione del personale”.

La ricorrente riteneva  “pertanto (…) , che a fronte dell’omessa indicazione nell’offerta economica dei costi di sicurezza c.d. interni, l’amministrazione prima di procedere all’esclusione avrebbe dovuto, quantomeno, fare ricorso al c.d. soccorso istruttorio, come anche recentemente affermato in alcuni arresti giurisprudenziali”.

In realtà la memoria, anche secondo il giudice, appariva non chiara in primo luogo per la “confusione” rispetto agli oneri da interferenze – incoerenti nel caso di specie – in secondo luogo per la stessa ammissione di aver  sostenuto comunque dei costi per la formazione del personale.

Il giudice non si ritiene, quindi,  persuaso dal ragionamento espresso dal ricorrente.

In primo luogo perché seppure vero che in certi casi – soprattutto per effetto del decreto correttivo (art. 60 del decreto legislativo 56/2017 che ha novellato l’articolo 95, comma 10 del codice dei contratti)  -  il legislatore ha escluso dall’obbligo “ di indicazione degli oneri di sicurezza c.d. aziendali, le forniture senza posa in opera, i servizi di natura intellettuale e gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Con riferimento a tale novella la giurisprudenza si è anche espressa nel senso che ad essa deve attribuirsi natura ricognitiva del previgente “diritto vivente” giurisprudenziale, e non già natura innovativa con esclusiva efficacia ex nunc proiettata nel futuro (cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 1.08.2017, n. 3857)”. Tali circostanze non ricorrevano nel caso di specie.

Nel caso trattato, infatti,  non ricorreva questa fattispecie in quanto era prevista attività di installazione “completa ed il collegamento alla rete dati ed elettrica dei complessi sistemi audiovisivi, degli schermi motorizzati a parete ed a soffitto, nonché la messa in funzione ed il collaudo dei vari sistemi” e quindi si era in presenza “di una fornitura con posa in opera, ossia di un contratto per il quale né la giurisprudenza prima, né il legislatore ora hanno previsto l’esclusione dall’obbligo di indicazione nell’offerta economica degli oneri di sicurezza c.d. aziendali”.

Il nuovo codice ha definitivamente chiarito la portata dell’obbligo sugli oneri aziendali

Secondo il giudice, invece,  deve essere sottolineato che definitivamente  con l’entrata in vigore del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50  si  “superata ogni incertezza interpretativa, nel senso dell’inderogabilità dell’obbligo derivante dall’art. 95, comma 10 in merito alla dichiarazione sugli oneri di sicurezza aziendale in sede di offerta economica. Il legislatore con l’introduzione di detta disciplina ha inteso porre fine, una volta per tutte, ai noti contrasti insorti nel preesistente assetto normativo, richiamati in parte anche dalla ricorrente nel ricorso introduttivo”.

Non ha pregio neppure l’ulteriore censura della ricorrente secondo cui “prima di disporre l’esclusione l’amministrazione avrebbe dovuto dare corso al c.d. soccorso istruttorio e invitare la ricorrente a regolarizzare la propria offerta in relazione ai costi di sicurezza aziendali”.

Infatti, in sentenza si riconosce, correttamente, che l’insegnamento giurisprudenziale prevalente, chiarisce che a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 (nuovo codice degli appalti), deve ritenersi che il mancato rispetto dell’obbligo espressamente previsto dall’art. 95, comma 10 dello stesso codice, di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza c.d. aziendali o interni, comporta l’esclusione automatica dalla gara, senza che possa invocarsi la possibilità di far ricorso al c.d. soccorso istruttorio. (TAR Campania – Napoli, sez. III, sentenza 3 maggio 2017, n. 2358).

Inoltre, in sentenza si chiarisce  come non possa ritenersi ammesso il soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9 del codice dei contratti  “per la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica. Gli oneri di sicurezza interni attengono direttamente all’offerta economica - motivo per il quale sono anche soggetti al ribasso d’asta- e, per la loro finalità di tutela della sicurezza del lavoro, ne costituiscono elemento essenziale (cfr. T.A.R. Campania, sez. I, Salerno, 5 gennaio 2017, n. 34)”.

Il soccorso non è ammesso neppure di lex specialis dubbia

Da notare che altra recente giurisprudenza -  T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I del 7 settembre 2017 n. 577 – ha irrigidito ulteriormente tale posizione statuendo l’irrilevanza della  circostanza che la legge di gara (bando e disciplinare), o che il  modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante abbiano o meno “previsto la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo direttamente ed inequivocabilmente dalla legge l’obbligo (rectius: l’onere) di effettuare la dichiarazione stessa”.

Tale constatazione discende dal dato normativo che rappresenta un autentico   “il quid novi contenuto nella disciplina dettata sul punto dall’art. 95, comma 10, cit., che ha inteso porre fine, una volta per tutte, ai ben noti contrasti insorti nel preesistente assetto normativo (T.A.R. Campania, Napoli Sez. III, 3 maggio 2017, n. 2358)”.

Inoltre,  tale rigorosa posizione – l’esclusione automatica - viene sostenuta anche dall’Autorità Anticorruzione  nello schema di bando tipo n. 1/2017 in tema di affidamento di servizi e forniture nell’ambito sopra soglia comunitaria. Mentre il controllo  sull’adeguatezza dei costi indicati, evidentemente, deve essere effettuato in sede di verifica eventuale della congruità dell’offerta.