La procedura

Nello schema ci si sofferma sulla “procedura” da utilizzare nell’ambito delle acquisizioni entro i 40mila euro (per forniture e servizi) ed entro i 150mila euro (in tema di lavori) ma una  dinamica più o meno articolata di atti e provvedimenti si impone solamente nel caso in cui il RUP, pur potendo gestire l’acquisizione in modo semplice (e radicale) con l’affidamento diretto valuti l’opportunità (da intendersi in   senso tecnico) di procedere comunque ad un confronto tra preventivi.

Il confronto tra preventivi può essere attuato con ogni formalismo del caso (es. con la sequenza dell’avviso pubblico a manifestare  interesse, invito dei soggetti a presentare offerta, verifica dei requisiti, valutazione e aggiudicazione) o in modo informale attraverso una indagine di mercato (purché seria e dimostrabile).

Secondo l’ANAC – nello schema di linee guida in commento – anche nell’affidamento diretto il confronto tra preventivi costituisce una  best pratice  prima di procedere con l’affidamento.

Da un punto di vista pratico, però, non può non evidenziarsi che se il RUP confronta formalmente dei preventivi non si è in presenza di un procedimento di affidamento diretto per il semplice motivo – tralasciando altri – che la commessa  andrà aggiudicata a chi ha presentato il prezzo migliore.

In questo senso deve essere letto l’inciso (invero non necessario) voluto dal legislatore con il decreto legislativo correttivo n. 56/2017 che nel secondo comma lett. a) dell’articolo 36 ora puntualizza che l’affidamento diretto può avvenire (evidentemente) “anche senza previa consultazione di due o più operatori economici”.

A sommesso parere, il legislatore non intende affermare che l’affidamento diretto può avvenire senza una adeguata (e congrua) motivazione ma più semplicemente che l’assegnazione immediata – proprio perché tale – non implica un “procedimento” se non una fase molto semplificata dell’indagine di mercato (e in certi casi, per importi irrisori, neanche questa).

Una dinamica articolata, avviso, inviti, esame delle offerte, altro non è che un procedimento contrattuale pur semplificato che nega l’essenza dell’affidamento diretto.

D’altra parte, ovviamente, l’affidamento diretto non potrà comunque ritenersi  svincolato da una indagine sui fornitori e sui prezzi attraverso, a titolo esemplificativo, degli “elenchi” di prodotti presenti sul MEPA.     

La motivazione dell’affidamento per l’ANAC

L’ANAC  sulla questione della motivazione è ben attenta e nello schema rammenta – come già in quello pregresso – che “in ottemperanza agli obblighi di motivazione del provvedimento amministrativo sanciti dalla legge 7 agosto 1990 n. 241 e al fine di assicurare la massima trasparenza” il RUP (e non la stazione appaltante) “motiva in merito alla scelta dell’affidatario, dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione”.

La motivazione si presenta pertanto come una “fattispecie” complessa che deve avere una serie di “attribuiti” di “connotazioni”. E tali caratteristiche, a ben vedere, altro non sono che quelle che devono ricorrere in ogni caso di affidamento ovvero a prescindere che l’affidamento sia diretto.

In realtà, l’aspetto di rilievo che il RUP dovrà attentamente presidiare è la motivazione/giustificazione per cui si è indotto ad affidare direttamente la commessa a quel determinato appaltatore piuttosto che ad altri.

Gli altri aspetti (requisiti, corrispondenza dell’oggetto, congruità del prezzo etc) sono circostanza obbligatorie ed inevitabili altrettanto doveroso – per rispetto dei principi di trasparenza, par condicio, lealtà amministrativa -, è chiarire in quale modo, con quale dinamica è stato scelto l’operatore A piuttosto che l’operatore B.      

L’ANAC suggerisce un percorso istruttorio, una dinamica virtuosa quanto indispensabile, per giungere all’assegnazione diretta chiarendo che il RUP (e non la  stazione appaltante) per determinarsi all’affidamento diretto può: 

• può ricorrere alla comparazione dei listini di mercato,
• all’analisi di offerte precedenti per commesse identiche o analoghe,
• all’analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni,
• acquisire informazioni, dati, documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari.

L’attività istruttoria del RUP appena sintetizzata comporta, è vero, un confronto tra prezzi/qualità ma senza alcuna formalizzazione esasperata che, secondo il  legislatore, potrebbe non ritenersi  giustificata (né  necessaria) in presenza di affidamenti di modico valore.  

La sensibilità “tecnica” del RUP poi potrà maggiormente articolare questa dinamica, magari giungendo a richiedere preventivi e nell’ambito di questi scegliere l’offerta migliore ma, e sembra logico, maggiormente si formalizza la procedura di confronto maggiormente ci si allontana dalla dinamica dell’affidamento diretto aumentando le aspettative dei vari competitori   al rispetto di regole  e comportamenti amministrativi magari neppure scritti ma dovuti ed imposti dal  procedimento amministrativo (il rispetto, quanto meno, dei principi generali anche declinati nella legge 241/90 oltre che nel codice dei contratti) .

Una motivazione “stemperata” per acquisti di importo ridotto

Per affidamenti di modico valore, ad esempio inferiori a 1.000 euro – si legge nello schema (ma già nelle linee guida n. 4 in vigore - , o “per affidamenti effettuati nel rispetto di apposito regolamento (ad esempio regolamento di contabilità) già adottato dalla stazione appaltante, che tiene conto dei principi comunitari e nazionali in materia di affidamento di contratti pubblici, la motivazione della scelta dell’affidatario diretto può essere espressa in forma sintetica, anche richiamando il regolamento stesso nella determina ovvero nell’atto equivalente redatti in modo semplificato”.

Declinata in questo modo sembra quasi che la possibilità di una motivazione semplificata passi necessariamente attraverso un regolamento che deve essere rispettoso dei superiori principi comunitari e del codice dei contratti.  

Ma se così, sembra sufficiente (anche perché più rapido) che la determina di affidamento diretto “certifichi” il rispetto di tali principi ed in particolare la questione della rotazione che per importi esigui può essere, in certe situazioni, derogato ma la domanda a cui il RUP deve sempre rispondere è l’interrogativo sul frazionamento.

E’ chiaro che affidamenti parcellizzati in luogo della scelta di effettuare un'unica gara – con i crismi della formalità -  non potrà avere cittadinanza nell’ordinamento degli appalti.   

In caso di affidamento diretto, è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia provvisoria.

La stazione appaltante ha, altresì, la facoltà di esonerare l’affidatario dalla garanzia definitiva.

Ulteriore semplificazione in tema di contratto visto che  anche lo schema ribadisce  che questo potrà essere sostituito mediante  “corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli Stati membri ovvero tramite piattaforma telematica in caso di acquisto su mercati elettronici”.

Rimane fermo il fatto che non si deve rispettare il termine di stand still (di 35 giorni dall’aggiudicazione) visto  che l’affidamento diretto e le connesse ragioni verrebbero frustrate.

Il ri-affido al pregresso affidatario

Il ri-affido (diretto) dell’appalto, così come il re-invito al procedimento contrattuale (sia del pregresso affidatario sia dei soggetti già invitati al pregresso procedimento per una commessa uguale o analoga)  deve intendersi “eccezionale” e richiede una motivazione maggiormente stringente.

In questo caso, come si legge nello schema delle linee guida, il RUP (e non la stazione appaltante)

motiva tale scelta in considerazione della:

• particolare struttura del mercato;
• della riscontrata effettiva assenza di alternative,

Tenendo altresì conto:

• del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti),
• della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.

Dagli elementi appena riportati non può che emergere che la decisione sul riaffido deve avere un ancoraggio chiaro deve fondarsi, in primo luogo, su oggettive situazioni (struttura del mercato e assenza di alternative) ma, d’altra parte, deve tener conto anche dei prezzi praticati per la commessa che si intende acquisire.

L’ultima sottolineatura  si stacca dalle esigenze oggettive e presuppone che si  “ri-affidi” l’appalto al pregresso affidatario perché pur presenti alternative l’offerta proposta è nettamente più conveniente.

E’ chiaro che una simile dinamica non potrà essere reiterata nel tempo ed il RUP dovrà necessariamente avviare delle consultazioni specifiche anche estromettendo il pregresso affidatario o affidarsi ad un avviso a manifestare interesse senza limiti di partecipazione.     

Per gli  affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione,  previa motivazione da indicare nella determina di affidamento.