S.O.S APPALTI - Edizione del 16/09/2020
di Carmine Podda
Tar Toscana, Sez. III, 3 agosto 2020, n. 995
Limite di ammissibilità dei chiarimenti in costanza di gara
Per giurisprudenza consolidatissima, i chiarimenti forniti dall’amministrazione procedente sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara dettata dalla lex specialis, non potendosi, attraverso l’attività interpretativa, attribuire a quest’ultima un significato e una portata diversi rispetto a quelli risultanti dal tenore letterale delle diverse clausole del bando, del capitolato e del disciplinare, da interpretarsi secondo quanto oggettivamente prescrivono. Ne consegue che, laddove le delucidazioni fornite dall’amministrazione confliggano con il contenuto della legge di gara, è a queste che occorre dare prevalenza ed è a queste che deve attenersi la commissione giudicatrice, non vincolata da chiarimenti che eccedano i confini così delineati (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2020, n.1604; id., 2 settembre 2019, n. 6026; id., 17 gennaio 2018, n. 279).
Consiglio di Stato, Sez. V, 31 luglio 2020, n. 4869
Impugnazione delle clausole non escludenti
E’ noto il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui le clausole non escludenti del bando vanno impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (e cioè l’aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, in quanto non lo oblitera, adattandolo piuttosto alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo (in termini Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4; Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1). Tale regola è derogata solamente allorché si contesti in radice l’indizione della gara, ovvero, all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto, nonché, ancora, allorché si impugnino, direttamente, le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.
Tar Campania-Napoli, Sez.V, 29 luglio 2020, n. 3413
Insussistenza dell’obbligo di individuazione dei sub-criteri di valutazione
Nelle gare pubbliche, ai sensi dell’art. 95, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016, in presenza di macro-criteri sufficientemente specifici, non sussiste a carico della stazione appaltante un obbligo ex se di individuazione di sub-criteri di valutazione. In tali casi, il punteggio numerico espresso sull’offerta tecnica integra una sufficiente motivazione allorquando i criteri predeterminati risultino sufficientemente chiari, analitici ed articolati, così da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo e da rendere con ciò comprensibile l’iter logico seguito (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 17 aprile 2020, n. 2442). Ne consegue che, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, la scelta operata dalla stazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico e, come tale, è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105).
Consiglio di Stato, sez. III, del 29 luglio 2020, n. 4811
Obbligo di adeguata pubblicità della riapertura dei termini di presentazione dell’offerta
Con riferimento alle modalità di assolvimento dell’obbligo di pubblicità imposto dal citato art.79 co.5 bis, va precisato che della riapertura/proroga del termine di presentazione delle offerte la stazione appaltante deve fornire adeguata pubblicità “attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara … nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno”.
Un adempimento quest’ultimo che ricade nell’alveo di una valutazione discrezionale della stazione appaltante considerato che la presenza della congiunzione “nonché” non fa che introdurre una clausola generale che suggella il carattere “elastico” della soluzione di volta in volta rimessa, sul punto, al giudizio di “opportunità” dell’amministrazione, scelta che tuttavia – come nel caso di specie – può in concreto essere vagliata, sia pure nei limiti del sindacato sull’eccesso di potere, nel suo stesso fondamento di “adeguatezza ed opportunità”, alla luce dei generali principi di leale cooperazione e proporzionalità e, quindi, secondo i paradigmi di “buona fede” e “correttezza”, enucleabili dal più ampio concetto di “buon andamento” della funzione amministrativa.
Consiglio di Stato, Sez. V, 22 luglio 2020, n. 4688
Oneri di sicurezza aziendale e servizi di natura intellettuale
L’esonero dall’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale discende di per sé, ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, dalla natura intellettuale dell’attività affidata. La disposizione, come chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non ha carattere innovativo, bensì ricognitivo di un precedente e consistente indirizzo giurisprudenziale secondo cui gli oneri di sicurezza interna non sono configurabili negli appalti concernenti servizi di natura intellettuale (Cons. Stato, n. 3262 del 2018, cit.). Discende da ciò che è la natura intellettuale del servizio a sottrarlo di per sé all’applicazione del regime degli oneri di sicurezza; con la conseguenza che, laddove qualificato in siffatti termini intellettuali, esso risulta ex se estraneo all’obbligo di indicare (e sostenere) tali oneri ai fini dell’affidamento, a prescindere dalla circostanza che l’organizzazione della prestazione (intellettuale) possa essere comunque tale da esporre egualmente il prestatore a una qualche forma di rischio. I rischi rispetto ai quali gli operatori economici sono chiamati a garantire apposite cautele mediante la previsione di oneri di sicurezza ad hoc sono infatti quelli che interessano direttamente la prestazione nei confronti della stazione appaltante, non già l’organizzazione a monte apprestata dall’appaltatore.
TAR Veneto – Venezia, sez. I, del 22 luglio 2020, n.657
Proroga della procedura telematica in caso di malfunzionamento del sistema informatico
L’art.79 co.5–bis del Codice consente di prorogare (o sospendere) il termine di presentazione della documentazione di gara allorché “si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento” a carico dei “mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione”, che sia “tale da impedire la corretta presentazione delle offerte”.
La valutazione delle condizioni necessarie a giustificare il differimento dei termini da parte della stazione appaltante rappresenta un apprezzamento tecnico pertinente alla sfera discrezionale dell’Amministrazione non suscettibile di sindacato, se non nei limiti della congruità, della ragionevolezza e della logicità, fermo restando il rispetto delle procedure introdotte dallo stesso articolo 79, comma 5 bis del D. Lgs. n. 50 del 2016.
SENTENZE PER ESTESO
00995/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01629/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1629 del 2019, proposto da
OMISSIS S.C.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Cannizzaro, Luciana Caroli e Simone Ventura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda U.S.L. Toscana Nord Ovest, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Silvia Bertolucci e Dorino Tamagnini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Giuseppe Vallania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– della nota prot. 2019/026883/GEN/000DTAECAS del 18.11.2019 con cui la Azienda USL Toscana Nord Ovest ha comunicato alla ricorrente l’aggiudicazione in favore del OMISSIS s.c.s. dell’affidamento in concessione della Residenza Sanitaria Assistenziale per anziani di San Lorenzo situata nel Comune di Seravezza (LU), CIG 74004650EA;
– del Decreto della ASL Toscana n. 3743 del 15.11.2019 con cui si è provveduto ad aggiudicare la Gara al OMISSIS s.c.s. con decorrenza dal 01.02.2020;
– di ogni altro atto della lex specialis di gara, atto preparatorio, presupposto e/o connesso, collegato o conseguenziale ai provvedimenti impugnati, tra cui i verbali di gara, con particolare riferimento ai verbali n. 5/A, n. 5/B e n. 6 nella parte in cui non escludono il OMISSIS dal prosieguo della gara e dispongono di chiedere integrazioni all’aggiudicatario, nonché, ove occorra e lesivi, i verbali di gara nella parte in cui hanno assegnato i punteggi all’offerta tecnica ed economica del OMISSIS e redatto la graduatoria consequenziale;
– nonché, in via subordinata e ove occorra, del Capitolato Speciale d’Appalto, della Relazione Economico Finanziaria Previsionale e della Scheda Tecnica “A”, ove da intendersi non modificati dal successivo Comunicato pubblicato dalla ASL il 16.05.2018 relativo all’effettivo tasso di occupazione della RSA;
– di ogni altro atto o provvedimento preordinato, conseguente e/o comunque connesso ai predetti provvedimenti, anche ove, eventualmente, allo stato non conosciuti;
nonché per l’annullamento e/o declaratoria di inefficacia,
– dell’eventuale contratto sottoscritto dalla ASL Toscana Nord e dal soggetto aggiudicatario nelle more della definizione del giudizio, ex art. 122 c.p.a., oltre che per l’eventuale violazione del termine dilatorio di cui all’art. 32, co. 9, d.lgs. n. 50/2016;
– e per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto subìto dalla ricorrente per effetto degli impugnati provvedimenti, da risarcirsi, in via principale, in forma specifica mediante subentro nel contratto eventualmente medio tempore stipulato, ovvero, solo in subordine, per equivalente mediante il pagamento di una cifra a ristoro dei danni subiti e subendi da quantificarsi in corso di causa anche in via equitativa, unitamente ad interessi e rivalutazione monetaria.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda U.S.L. Toscana Nord Ovest e della controinteressata OMISSIS;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Visto l’art. 84 co. 5 e 6 del d.l. n. 18/2020, come modificato dall’art. 4 del d.l. n. 28/2020;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2020 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
- La ricorrente OMISSIS ha partecipato alla procedura indetta dall’Azienda U.S.L. Toscana Nord Ovest per l’affidamento in concessione, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della residenza sanitaria assistenziale “Villa San Lorenzo” per anziani non autosufficienti, ubicata nel Comune di Seravezza.
La gara è stata aggiudicata alla cooperativa OMISSIS con provvedimento del 15 novembre 2019, del quale la ricorrente, seconda classificata con uno scarto di 0,66 punti dall’aggiudicataria, chiede l’annullamento sulla scorta di quattro motivi in diritto, unitamente alla declaratoria di inefficacia del contratto sottoscritto fra la vincitrice e la A.S.L., o, in subordine, alla condanna di quest’ultima al risarcimento dei danni.
1.1. Resistono all’azione l’amministrazione procedente e la controinteressata.
1.2. Nella camera di consiglio del 10 gennaio 2020, la ricorrente ha dichiarato di rinunciare alla domanda cautelare formulata con l’atto introduttivo del giudizio a fronte dell’impegno della A.S.L. a non dare corso alla stipula del contratto nelle more della definizione della controversia.
1.3. L’udienza pubblica del 15 aprile 2020, inizialmente fissata per la trattazione del merito, è stata differita ai sensi della disciplina emergenziale di cui all’art. 84 co. 2 del d.l. n. 18/2020, in mancanza di richiesta congiunta delle parti per il passaggio in decisione sulla base degli scritti difensivi.
La causa è stata quindi discussa e trattenuta per la decisione nell’udienza del 9 luglio 2020, tenutasi da remoto in video conferenza ai sensi del medesimo art. 84 cit., come frattanto modificato dall’art. 4 del d.l. n. 28/2020.
2. Come riferito in narrativa, la cooperativa Elleuno si è classificata seconda all’esito della procedura indetta dalla A.S.L. Toscana Nord Ovest per l’affidamento in concessione della R.S.A. “Villa San Lorenzo”, a Seravezza, dedicata agli anziani non autosufficienti.
Essa impugna l’aggiudicazione disposta dall’amministrazione procedente in favore della controinteressata OMISSIS, svolgendo censure che in prima battuta mirano a conseguire l’esclusione dell’aggiudicataria per difformità dell’offerta dalle prescrizioni della lex specialis (primo e secondo motivo), ovvero investono la sostenibilità dell’offerta medesima (terzo motivo), e, in subordine, tendono alla caducazione dell’intera procedura (quarto motivo).
2.1. Con il primo motivo, la società ricorrente denuncia la presenza di evidenti lacune e omissioni nel piano economico-finanziario posto a corredo dell’offerta dell’aggiudicataria, tali da non consentire di accertare la sostenibilità degli investimenti proposti e della gestione della struttura.
In particolare, il PEF del OMISSIS mancherebbe dei caratteri di esaustività e dettaglio prescritti dal capitolato di gara ai fini della valutazione di congruità, coerenza e sostenibilità dell’offerta, al punto che la commissione di gara sarebbe stata costretta a chiedere una cospicua serie di modifiche e integrazioni alla controinteressata. E solo grazie all’improprio utilizzo del soccorso istruttorio la commissione sarebbe stata in condizione di esprimere un giudizio di sostenibilità altrimenti precluso dalla formulazione originaria del documento (mancante, fra l’altro, della voce “Analisi finanziaria previsionale” e dell’indicazione del valore attuale netto degli investimenti – VAN).
Replica la controinteressata che la commissione di gara si sarebbe limitata a verificare i piani economico-finanziari dei concorrenti senza esulare dai confini della ordinaria verifica di congruità delle offerte. D’altro canto, anche il PEF della cooperativa Elleuno sarebbe stato carente di alcuni elementi indicati dalla legge di gara.
La difesa dell’Azienda sanitaria, a sua volta, evidenzia come la lex specialis lasciasse i concorrenti liberi di articolare il PEF a piacimento, a partire da alcune macro categorie corrispondenti ad altrettante voci di costo da esplicitare. E a tali indicazioni si sarebbero attenute sia la controinteressata nell’elaborare il proprio piano, sia la commissione nel richiedere il dettaglio di alcune voci.
2.1.1. Il motivo è infondato.
Il capitolato speciale d’appalto richiede, all’art. 40.3, la presentazione a corredo dell’offerta di un piano economico-finanziario contenente “l’indicazione esaustiva e un livello di dettaglio minimo delle singole voci come evidenziato nella Relazione Economico Finanziaria Previsionale, allegata al presente Capitolo, fornendo inoltre evidenza dei Costi della manodopera e dei Costi della sicurezza da rischi specifici propri”; e precisa che “l’ammissibilità dell’offerta economica è subordinata all’accertamento da parte della Commissione della congruità, coerenza e sostenibilità del PEF. In questa sede sarà anche oggetto di verifica che il PEF sia stato formulato con valori di costo del capitale allineati al mercato. Pertanto la valutazione positiva del piano economico finanziario rappresenta il presupposto per l’ammissibilità dell’offerta economica. La valutazione positiva del PEF avverrà in presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. Si intende per convenienza economica: la capacità del progetto di creare valore per tutta la durata del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito. Si intende per sostenibilità finanziaria: la capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire anche il rimborso del finanziamento”.
La relazione economico-finanziaria previsionale, cui il capitolato rinvia, enuclea a sua volta “gli elementi essenziali per la valutazione della sostenibilità economico-finanziaria della concessione nell’orizzonte temporale di riferimento corrispondente alla durata della stessa”. Essa è suddivisa in tre sezioni “corrispondenti rispettivamente all’analisi previsionale della sostenibilità economica su base annuale in riferimento al primo anno di attività, l’analisi previsionale degli investimenti su immobili di terzi ed infine l’analisi previsionale sulla sostenibilità finanziaria della struttura”, ed ha valore preliminare ai fini della valutazione della sostenibilità e della convenienza degli investimenti.
Di rilievo è l’ulteriore precisazione, contenuta nella stessa relazione, secondo cui i concorrenti “saranno liberi di configurare il Piano economico finanziario in modo differente da quanto di seguito descritto”, a conferma dell’assenza di un modello prestabilito e della possibilità per i concorrenti di redigere liberamente il PEF, tenuto conto degli elementi essenziali indicati dall’amministrazione concedente e della finalità ultima del documento, quella cioè di consentire il vaglio circa la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria del progetto.
Tanto premesso, il PEF elaborato dalla controinteressata consiste in una tabella che mette a confronto i ricavi annui previsti, stimati a partire dal numero degli utenti e dall’ammontare della retta giornaliera, e i costi della produzione, anch’essi distribuiti lungo gli anni di durata della concessione.
Lo schema di fondo è mutuato dalla sopra citata relazione previsionale, integrativa della legge di gara, e lo stesso vale per la ripartizione delle voci di costo in macro voci (costi per il personale, per materiale igienico/sanitario, costi di natura sociale alberghiera, costi per utenze, costi di gestione e spese varie, canone di concessione, oneri per la sicurezza, ammortamento del costo dei lavori da eseguire su immobili di terzi, ammortamento degli arredi, oneri finanziari, imposte), che riproduce l’ordine dei fattori di costo elencati nella relazione, pur accorpando alcune voci.
Segnatamente, il PEF della controinteressata accorpa in unica voce i costi per il personale, come pure per i materiali, mentre la relazione separa i costi del personale e dei materiali sanitari da quelli non sanitari. Per il resto, le voci di costo coincidono sostanzialmente con quelle contenute nella relazione.
Il OMISSIS ha omesso, è vero, l’analisi finanziaria previsionale che è presente, invece, nella relazione predisposta dalla A.S.L., ma, da un lato, tale mancanza non è sanzionabile con l’esclusione a fronte della libertà di redazione del PEF lasciata ai concorrenti dalla legge di gara; e, dall’altro, la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria dell’operazione, nel senso fatto proprio dal capitolato, sono ugualmente apprezzabili in virtù di tutti gli elementi esibiti dal PEF della controinteressata, che attesta la capacità del progetto di generare un adeguato livello di redditività e di generare flussi di cassa sufficienti a garantire, anno per anno, il rimborso dei finanziamenti, il tutto a partire dal livello minimo di dettaglio delle voci di costo stabilito dalla lex specialis e corrispondente alle macro voci di cui alla relazione previsionale allegata al capitolato.
2.1.2. Nella seduta riservata dell’11 ottobre 2019, la commissione di gara ha esaminato le offerte economiche e i relativi piani economico-finanziari, e all’esito ha invitato i concorrenti a produrre una serie di chiarimenti.
Per il OMISSIS, la richiesta ha riguardato lo scorporo del costo del personale in modo da distinguere quello complessivo per singola figura professionale, in corrispondenza con il monte ore indicato nell’offerta tecnica, nonché il dettaglio di alcune altre voci di costo (formazione e aggiornamento del personale, servizi, manutenzione, costi di gestione), l’indicazione della tipologia ed entità delle fonti di finanziamento (con i relativi indici DSCR e LLCR), del regime fiscale e degli indici VAN e TIR.
Analoghi chiarimenti sono stati richiesti, del resto, alla stessa ricorrente relativamente al costo del personale riferito, su base annuale, alle singole figure professionali, e altresì all’indicazione dell’indice TIR, il tutto in coerenza con la libertà di redazione del PEF riconosciuta ai concorrenti e nel rispetto dei contenuti prescrittivi minimi richiesti dalla legge di gara, che, lo si ripete, corrispondono alle macro voci di cui alla relazione previsionale allegata al capitolato.
La richiesta di chiarimenti e integrazioni formulata dalla commissione non si traduce, dunque, in un indebito utilizzo del soccorso istruttorio per colmare presunte lacune delle offerte, quanto lo strumento per supportare quella valutazione di congruità cui il PEF è per definizione funzionale, trattandosi dello strumento utilizzato dall’amministrazione per verificare che il concorrente sia in grado di assicurare la gestione proficua dell’attività oggetto di concessione (fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6015, e i precedenti ivi richiamati).
Né alcuna surrettizia modifica/integrazione dell’offerta è ascrivibile ai chiarimenti prodotti dalla controinteressata, la quale non ha fatto altro che fornire alla commissione di gara il maggior dettaglio delle voci di costo già indicate nel PEF e rimaste immutate nell’ammontare complessivo, oltre all’analisi previsionale finanziaria, la cui iniziale mancanza non vizia, per le ragioni evidenziate, né il piano, né l’offerta.
La conclusione vale a maggior ragione se si considera che il PEF, nella gara in questione, non è una componente dell’offerta in senso stretto, ma un documento contenente la dimostrazione dell’esattezza delle valutazioni poste alla base del calcolo di convenienza economica dell’affare, come chiaramente si evince dal capitolato, che riferisce il punteggio dell’offerta economica (non al PEF, ma) “unicamente al parametro rappresentato dalla misura del rialzo percentuale sull’importo annuale del canone di concessione”.
2.2. Con il secondo motivo, la cooperativa Elleuno deduce che il OMISSIS avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per aver erroneamente effettuato l’analisi dei costi e dei ricavi sulla base di un tasso di occupazione della struttura pari al 98%, non rispondente al reale tasso di riempimento.
La ricorrente espone che il valore economico della concessione è stato calcolato dalla A.S.L. Toscana Nord Ovest sulla base del flusso di ricavi annui attesi a favore del concessionario, moltiplicato per la durata del contratto. Il tasso di riempimento della struttura, dato necessario per calcolare il flusso dei ricavi, è stato a sua volta stimato nella misura del 98%, come da art. 6 del capitolato, sulla base della media dei tassi di occupazione degli ultimi anni; tuttavia, prima della presentazione delle offerte, la A.S.L. avrebbe pubblicato due comunicazioni volte a sostituire il tasso di occupazione della struttura sulla base dell’effettivo riempimento della stessa e a modificare corrispondentemente la disciplina di gara, portando essa ricorrente a determinare il tasso di occupazione della struttura nella misura dell’85,78%, pari alla media dell’ultimo triennio.
Di contro l’aggiudicataria, anziché adeguarsi alle nuove indicazioni dell’amministrazione, avrebbe continuato a parametrare la redditività della struttura a un’occupazione del 98%, violando di fatto la lex specialis e falsando la gara attraverso un artificioso aumento della propria offerta.
In via gradata, la ricorrente afferma che – volendosi qualificare la condotta della controinteressata in termini di errore scusabile – occorrerebbe quantomeno procedere al ricalcolo dell’offerta economica di ciascun concorrente sulla base del tasso di occupazione come modificato in corso di procedura dall’amministrazione, con conseguente inevitabile riduzione del punteggio attribuito al OMISSIS.
La controinteressata ribatte che le comunicazioni rilasciate dalla A.S.L. nel corso della gara non avrebbero in alcun modo inteso modificare il dato relativo all’occupazione della struttura e non avrebbero, pertanto, alcuna incidenza sulla formulazione dell’offerta economica. Il tasso di occupazione applicato dalla ricorrente sarebbe, a ben vedere, frutto di un equivoco, come testimoniato dalla circostanza che tutti gli altri concorrenti avrebbero continuato ad utilizzare il tasso del 98%.
L’Azienda sanitaria resistente aggiunge che una modifica del tasso di occupazione avrebbe comportato una modifica del valore economico della concessione, che era stato stabilito all’esito di apposita analisi preliminare. La determinazione del livello di copertura dei posti e del conseguente valore economico della concessione non potrebbe venire lasciata alla valutazione dell’operatore economico uscente, né fondarsi sul livello riscontrabile al momento dell’indizione della gara riportato tra le indicazioni della scheda tecnica solo come ulteriore informazione, tanto più che l’effettiva copertura dei posti deriverebbe dalla qualità dell’offerta del concessionario e non dal tasso di occupazione degli anni precedenti: sarebbero infatti i concorrenti ad assumersi l’onere di parametrare il PEF a un determinato tasso di occupazione della struttura, assumendosene il rischio.
2.2.1. Neppure tale censura merita accoglimento.
L’art. 6 del capitolato di gara stabilisce il valore economico della concessione a partire dal flusso dei ricavi attesi annuali, rappresentato dal prodotto dell’importo della retta di soggiorno nella struttura per il numero massimo degli ospiti autorizzato nel c.d. modulo base, con un abbattimento del 2%. Il calcolo muove dunque da un tasso di occupazione pari al 98%, determinato a seguito di apposita analisi dei fabbisogni.
In risposta ai quesiti presentati da alcuni operatori economici, con comunicazione dell’11 maggio 2019 la A.S.L. ha sostituito la tabella relativa alle giornate di degenza allegata al capitolato con una nuova tabella, comprendente altresì una colonna aggiuntiva relativa al numero medio degli ospiti, affermando effettivamente di voler modificare e integrare la legge di gara pur nei limiti consentiti in sede di risposta ai quesiti, e con la precisazione che “La modifica non ha carattere sostanziale in quanto non influisce sui costi di produzione. La modifica relativa alle giornate di degenza non rappresenta elemento significativo, al contrario del tasso di occupazione della struttura. Relativamente a quest’ultimo dato le modifiche percentuali non appaiono particolarmente rilevanti”.
Con successiva comunicazione del 16 maggio, la A.S.L. ha quindi ulteriormente corretto il dato, pubblicando un ulteriore prospetto relativo “al numero medio degli utenti, ai posti convenzionati con la zona-distretto Versilia. Come specificato nel prospetto, negli ultimi tre anni (compreso il 2017 nei precedenti comunicati non considerato) il 10% della dotazione complessiva è stato messo a disposizione per la libera scelta dell’utente. Il numero dei posti effettivamente occupati, considerato il 10% della dotazione, corregge quindi il dato sino ad un tasso di occupazione vicino alla piena occupazione”.
Se il contenuto della prima comunicazione è tutt’altro che univoco nel senso della volontà della A.S.L. di procedere a una modifica sostanziale del capitolato, la seconda – sulla quale si tornerà infra – riafferma espressamente il riferimento al dato della (quasi) piena occupazione, risultandone senz’altro confermata l’impostazione originaria del capitolato di gara e smentita, all’opposto, la prospettazione della cooperativa Elleuno.
Non può poi fare a meno di osservarsi che, per giurisprudenza consolidatissima, i chiarimenti forniti dall’amministrazione procedente sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara dettata dalla lex specialis, non potendosi, attraverso l’attività interpretativa, attribuire a quest’ultima un significato e una portata diversi rispetto a quelli risultanti dal tenore letterale delle diverse clausole del bando, del capitolato e del disciplinare, da interpretarsi secondo quanto oggettivamente prescrivono. Ne consegue che, laddove le delucidazioni fornite dall’amministrazione confliggano con il contenuto della legge di gara, è a queste che occorre dare prevalenza ed è a queste che deve attenersi la commissione giudicatrice, non vincolata da chiarimenti che eccedano i confini così delineati (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2020, n.1604; id., 2 settembre 2019, n. 6026; id., 17 gennaio 2018, n. 279).
Alla luce di tali principi, va escluso in radice che le comunicazioni di chiarimento dell’11 e del 16 maggio possano aver modificato la previsione del capitolato che rapporta il valore della concessione al tasso di occupazione del 98%, dato al quale legittimamente si sono attenuti l’aggiudicataria e tutti gli altri concorrenti, ad eccezione di Elleuno.
Specularmente, è corretta la scelta della commissione di gara di non escludere le offerte parametrate al quel dato, anche in considerazione del fatto che, in ultima analisi, il tasso di occupazione della struttura utilizzato ai fini della redazione del PEF è frutto di una libera valutazione individuale riferita da ciascun concorrente alla propria capacità imprenditoriale, sindacabile nei soli limiti della ragionevolezza/verosimiglianza della proposta contrattuale: limiti che, nella specie, non possono dirsi superati dalla controinteressata, nella misura in cui è lo stesso capitolato ad avere posto a base di gara la possibilità della copertura pressoché integrale dei posti disponibili.
Se, pertanto, nessuna alterazione del confronto competitivo è imputabile all’ammissione in gara dell’offerta del OMISSIS, neanche può accedersi alla tesi subordinata della ricorrente, la quale chiede procedersi al ricalcolo dell’offerta economica di ciascun concorrente sulla base del tasso di occupazione come apparentemente modificato in corso di procedura dall’amministrazione.
Ribadita la correttezza dell’operato della commissione di gara, che si è conformata alle prescrizioni del capitolato, sul punto merita solo di aggiungere che dai chiarimenti resi dalla A.S.L. non può farsi derivare alcun affidamento tutelabile in capo alla ricorrente, la quale ne ha, evidentemente, equivocato la portata (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1604/2020, cit.).
2.3. Il terzo motivo di ricorso investe la sostenibilità dell’offerta vincitrice.
La cooperativa Elleuno esamina alcune voci di costo indicate dalla controinteressata – quelle relative all’incidenza dell’IRAP, nonché degli interventi di manutenzione straordinaria e migliorativi della gestione – per inferirne l’azzeramento dell’utile esibito dal OMISSIS e l’anomalia dell’offerta stessa, che avrebbe dovuto quantomeno essere verificata dall’amministrazione procedente.
In contrario si rileva, in primo luogo, che l’azzeramento dell’IRAP riguarda la sola componente del costo del lavoro, come si ricava dalla nota indirizzata dal OMISSIS il 21 ottobre 2019 in risposta alla richiesta di chiarimenti della commissione di gara. Nella medesima nota, il Consorzio attesta di usufruire del regime fiscale agevolato previsto per i consorzi e le cooperative sociali dall’art. 1 co. 463 della legge n. 311/2004 e dall’art. 11 del d.P.R. n. 601/1973, e l’affermazione non è contestata da Elleuno.
In coerenza con tali indicazioni, il bilancio d’esercizio della controinteressata – analizzato nella relazione tecnica prodotta dalla ricorrente – esibisce importi dovuti anche a titolo di IRAP calcolati sul solo utile d’impresa. E, correlativamente, il PEF presentato in gara dal OMISSIS esibisce oneri per imposte così calcolati, con l’applicazione dell’aliquota del 2,98% stabilita dalla Regione Toscana (si veda, ancora una volta, la stessa relazione tecnica di parte ricorrente).
Quanto ai costi per manutenzioni e migliorie, ad avviso della ricorrente la relativa stima ammonterebbe ad almeno 454.500,00 euro contro i 185.400,60 euro stimati dal OMISSIS, con conseguente abbattimento dell’utile annuo dichiarato da 48.820,87 a 3.970,00 euro.
Il costo dei lavori stimato dalla ricorrente si fonda, peraltro, su di un computo sfornito di qualsiasi riscontro, ancorché proveniente da un tecnico, e che non sembra minimamente prendere in esame le economie di scala dichiarate dalla controinteressata nella nota di chiarimenti del 21 ottobre, contenente un’illustrazione dei giustificativi dell’offerta. Da esso non è possibile trarre l’evidenza che il giudizio tecnico-discrezionale espresso dalla commissione sul PEF della controinteressata sia oggettivamente inattendibile, tenuto conto dell’ampio margine di opinabilità ed elasticità insito nella valutazione dell’offerta economica.
La conclusione è avvalorata dalla circostanza che, anche a voler in ipotesi aderire alla prospettazione della ricorrente, l’utile di impresa esibito dal OMISSIS non sarebbe azzerato. Ed è pacifico che in presenza di un utile, anche modesto, l’offerta non può presumersi anomala, occorrendo semmai il concorso di altri elementi – qui neppure allegati – che possano far dubitare della serietà dell’offerta, unitariamente considerata (fra le moltissime, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2020, n. 2900).
2.4. Il quarto motivo, subordinato, mira a ottenere il travolgimento dell’intera procedura selettiva.
La ricorrente Elleuno sostiene che questa sarebbe la conseguenza dell’insufficiente chiarezza delle modifiche apportate dalla A.S.L. alla legge di gara, posto che non sarebbe conforme alla par condicio dei concorrenti procedere alla comparazione di offerte fondate su parametri di calcolo non omogenei, frutto di indicazioni difformi da parte della stessa stazione appaltante.
L’annullamento è chiesto altresì in relazione all’impiego, nella lex specialis, di un valore della concessione non parametrato al tasso reale di occupazione della struttura e non rispondente alle fluttuazioni di mercato, in violazione della Direttiva 2014/23/UE e degli artt. 165 e 167 del d.lgs. n. 50/2016.
Come si vede, la censura si muove su di un duplice piano.
Il tema della presunta violazione della parità di trattamento dei concorrenti è già stato scrutinato trattando del secondo motivo, e si può pertanto rinviare alle considerazioni già svolte al paragrafo 2.2.1. in ordine alla natura dei chiarimenti resi dalla A.S.L., alla loro inidoneità a modificare la legge di gara, all’univocità del tasso di occupazione da porre a base del PEF (il 98% stabilito dal capitolato), alla legittima ammissione alla gara della controinteressata e all’infondatezza della pretesa della ricorrente di ottenere il ricalcolo delle offerte economiche.
È stata parimenti già evidenziata l’assenza in capo alla ricorrente di un affidamento tutelabile, originato dai chiarimenti, il che porta a negare che possa per questa via pervenirsi alla caducazione della gara.
Resta da affrontare il diverso tema del valore della concessione, che, ad avviso della ricorrente, avrebbe dovuto essere misurato sul tasso effettivo di occupazione della struttura negli anni precedenti.
La censura, per come formulata, implica che la scorretta determinazione del valore della concessione abbia impedito al concorrente, aspirante concessionario, di valutare il rischio operativo della concessione sulla base delle normali condizioni di mercato. Questo, tuttavia, avrebbe dovuto condurre all’immediata impugnazione del capitolato di gara, immediatamente pregiudizievole perché incidente sulla stessa possibilità di ponderare l’offerta in maniera adeguata (in questo senso lo stesso precedente richiamato dalla cooperativa Elleuno: Cons. Stato, sez. III, 18 ottobre 2016, n. 4343).
E anche ad ammettere che la legge di gara sia stata in corso d’opera modificata dalla A.S.L. per mezzo dei chiarimenti che hanno riguardato il dato relativo all’occupazione della struttura, si è già visto come il chiarimento del 16 maggio 2019 abbia ribadito il tasso della (quasi) piena occupazione, di modo che al più tardi è da quel momento che la ricorrente avrebbe potuto e dovuto gravare la lex specialis.
Oltre che tardive, le doglianze sono anche infondate.
Si è già accennato come l’ammontare dei ricavi attesi dalla gestione della struttura sia stato prefigurato dalla A.S.L. sulla scorta della “Relazione illustrativa del contesto – area Versilia”, allegata al capitolato, che sottolinea il fenomeno di un ampio ricorso alla residenzialità permanente presso le R.S.A. del territorio versiliese, cui appartiene anche la Villa San Lorenzo di Seravezza.
La relazione previsionale allegata al capitolato di gara, nello svolgere l’analisi della domanda, rinvia a sua volta alla sopra citata relazione illustrativa del contesto, salvo precisare che il bacino di utenza della struttura non coincide con l’ambito geografico di provenienza degli utenti, i quali, in forza del principio della libera scelta, possono provenire anche da altri ambiti territoriali.
Alla copertura attesa del 98%, indicata in via cautelativa, essa fa corrispondere quindi la previsione dei ricavi basata sulla massima occupazione con abbattimento del 2%.
La scheda tecnica “A”, pure allegata al capitolato, è stata infine sostituita dalla tabella allegata alla comunicazione del 16 maggio 2019, secondo la quale, lo si è detto, “il numero dei posti effettivamente occupati, considerato il 10% della dotazione, corregge quindi il dato sino ad un tasso di occupazione vicino alla piena occupazione”.
In definitiva, il dato della (quasi) piena occupazione della struttura discende da una compiuta analisi della domanda e, comunque, è frutto di una motivata determinazione della A.S.L., non scalfita dalle doglianze della ricorrente, la quale si limita a invocare il solo dato tabellare dell’occupazione storica, senza in alcuna maniera confutare le pur esplicite considerazioni che hanno condotto l’Azienda resistente, anche in seno ai chiarimenti resi in gara, a correggere quel dato nel senso, appena illustrato, della vicinanza alla piena occupazione.
3. Alla luce di tutto quanto precede, il ricorso è infondato e va respinto in ogni sua domanda.
3.1. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso e condanna la cooperativa ricorrente alla rifusione delle spese processuali, che liquida in euro 4.000,00, oltre agli accessori di legge, in favore di ciascuna delle controparti resistenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2020, mediante collegamento da remoto in video conferenza secondo quanto disposto dall’articolo 84, comma 6, del decreto legge 17 marzo 2020, con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore
Consiglio di Stato, Sez. V, 31 luglio 2020, n. 4869
Pubblicato il 31/07/2020
N. 04869/2020REG.PROV.COLL.
N. 02091/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2091 del 2020, proposto da
OMISSIS s.p.a. in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con la OMISSIS in breve OMISSIS s.p.a. quale mandante, OMISSIS s.r.l. quale mandante, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Franca Iuliano, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
contro
Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Pesce, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Bocca di Leone 78;
Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Società Cooperativa Culture, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Orlando, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Antonietta Favale in Roma, via Virginio Orsini, 19;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione Prima, n. 2276 del 2019, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip s.p.a., della Società Cooperativa Culture e del Ministero per i Beni e le Attività Culturali;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 6, del d.-l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, il Cons. Stefano Fantini e considerati presenti, ai sensi dell’art. 4 del d.-l. 30 aprile 2020, n. 20, per le parti gli avvocati Clarizia, Iuliano e Orlando;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- Il R.T.I. con mandataria la OMISSIS s.p.a. ha interposto appello nei confronti della sentenza 27 dicembre 2019, n. 2276 del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Salerno, sez. I, che ha in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto il suo ricorso rispettivamente avverso il bando con cui Consip s.p.a. in data 26 ottobre 2018 ha indetto, per conto del Mi.B.A.C.T., la procedura di “gara aperta per affidare in concessione i servizi di biglietteria, bookshop ed assistenza alla visita presso il Parco Archeologico di Paestum”, ed avverso l’aggiudicazione in favore della società cooperativa Culture.
Oggetto della concessione integrata (ai sensi dell’art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 42 del 2004) è anzitutto il servizio di biglietteria che include ed accorpa i servizi aggiuntivi di assistenza alla visita, qualificato dal disciplinare come “prestazione principale”, mentre il servizio aggiuntivo di bookshop viene qualificato come “prestazione secondaria”.
Con il ricorso in primo grado il raggruppamento OMISSIS ha impugnato la lex specialis, deducendone l’illegittimità nell’assunto che abbia precluso all’operatore economico di prevedere liberamente il flusso dei visitatori (in quanto il disciplinare di gara, al paragrafo 17, pag. 29, prevedeva, per i soli servizi di biglietteria e non anche per quelli di bookshop, che il concorrente non poteva modificare la previsione, posta alla base del PEF, di stima del flusso di visitatori e relativi conseguenziali incassi stimati dall’amministrazione) in tale guisa neutralizzandone il rischio operativo, nonché l’aggiudicazione, in ragione dell’incongruità dell’offerta aggiudicataria.
2. – La sentenza appellata ha dichiarato inammissibile il ricorso avverso il bando, che avrebbe dovuto essere subito impugnato, in relazione alle clausole contestate con carattere escludente o comunque determinanti l’imposizione di oneri sproporzionati ed abnormi a carico dei partecipanti alla gara e respinto l’impugnativa dell’aggiudicazione in favore di Coop. Cultura, nell’assunto della non irragionevolezza/incongruità dell’offerta della medesima alla luce delle economie che la stessa realizza in quanto concessionaria uscente.
3.- Con il ricorso in appello il R.T.I. OMISSIS s.p.a. ha criticato la sentenza di primo grado, in particolare con riguardo alla statuizione di inammissibilità delle prime due censure, che vengono riproposte, nella considerazione che la scelta di affidare in concessione la gestione del sito di Paestum è contraddetta dalle regole del disciplinare di non favorire l’operatore che abbia proposto i maggiori investimenti, reiterando altresì il motivo volto a contestare l’inaffidabilità dell’offerta aggiudicataria.
4. – Si sono costituite in resistenza Consip s.p.a. e la società cooperativa Culture puntualmente controdeducendo e chiedendo la reiezione del ricorso in appello; la società cooperativa Culture ha altresì riproposto le eccezioni assorbite in primo grado e soprattutto gli argomenti difensivi.
5. – Si è altresì costituito in resistenza il Mi.B.A.C.T., evidenziando il proprio difetto di legittimazione passiva e comunque concludendo per la reiezione del ricorso in appello.
6. – All’udienza dell’11 giugno 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- Il primo motivo critica la statuizione di inammissibilità per tardività dell’impugnazione della lex specialis di gara, contenente clausole escludenti o comunque tali da imporre oneri sproporzionati a carico dei soggetti partecipanti alla gara; deduce l’appellante come in realtà il bando non le abbia precluso la partecipazione alla gara, avendo anzi formulato un’offerta che è risultata seconda graduata, ma contesta l’illegittimità ed intrinseca contraddittorietà di una lex specialis che, nel vietare di variare la previsione di aumento dei ricavi di biglietteria in ragione degli investimenti e della promozione effettuata, di fatto snatura la causa della concessione, e quindi la concessione stessa, caratterizzata dalla traslazione del rischio operativo in capo al concessionario. Per l’appellante, l’interesse al ricorso è sorto solamente all’esito della procedura di gara, dalla quale sarebbe comunque emerso che non solo la sua offerta tecnica è migliore, ma anche quella economica, rispetto alla quale è stata peraltro postergata all’aggiudicataria.
Il motivo è fondato.
La sentenza ha ravvisato un duplice profilo di inammissibilità, attribuendo centralità al carattere escludente o comunque abnorme degli oneri imposti dal bando, e poi anche in considerazione dell’assenza di prova circa l’esito favorevole della gara diversamente (e cioè conformemente a quanto dedotto dalla ricorrente) disciplinata.
Con riguardo a questa stessa gara la Sezione, con sentenza 6 luglio 2020, n. 4311, ha chiarito che la clausola contestata della lex specialis non ha natura escludente, come dimostra, tra l’altro, significativamente la circostanza per cui il raggruppamento ha potuto partecipare alla gara.
E’ noto il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui le clausole non escludenti del bando vanno impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (e cioè l’aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, in quanto non lo oblitera, adattandolo piuttosto alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo (in termini Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4; Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1).
Tale regola è derogata solamente allorché si contesti in radice l’indizione della gara, ovvero, all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto, nonché, ancora, allorché si impugnino, direttamente, le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.
Con riferimento a questo terza situazione, che è stata ipotizzata nella fattispecie controversa, va detto, traendo argomento dalla casistica giurisprudenziale, che clausole escludenti sono : a) quelle impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura di gara; b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa od addirittura impossibile; c) disposizioni abnormi od irragionevoli che precludano il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero ancora prevedano abbreviazione irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso ed obiettivamente non conveniente; e) clausole impositive di obblighi contra ius; f) bandi concernenti gravi carenze nell’indicazione dei dati essenziali per la formulazione dell’offerta o con formula matematiche errate; g) gli atti di gara mancanti dell’indicazione dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso”.
In alcuna di questa teoria di fattispecie rientra evidentemente la contestazione della previsione del disciplinare, inserita nella parte finale del paragrafo 17, concernente il contenuto dell’offerta economica, secondo cui «nel proprio PEF il concorrente dovrà tenere conto del flusso dei visitatori stimati al paragrafo 5 dell’Appendice 1 al Progetto-Capitolato Tecnico-Lotto 1 e al paragrafo 5 dell’Appendice 1 al Progetto-Capitolato Tecnico-Lotto 2, che non potranno essere modificati dal concorrente», e secondo cui «in caso di modifica dei suddetti dati, i valori contenuti nel PEF del Concorrente si intenderanno comunque riferiti a quelli contenuti nel paragrafo 5 all’Appendice 1 al Progetto-Capitolato Tecnico-Lotto 1 e il valore percentuale dell’Aggio offerto verrà automaticamente applicato a questi ultimi».
Ne consegue che, non trattandosi di clausola escludente, per quanto in ipotesi costituente “vizio genetico” (secondo la prospettazione difensiva di Consip), la stessa andava impugnata unitamente all’atto di approvazione dela graduatoria definitiva, idonea di per sé ad identificare il soggetto leso dal provvedimento.
Si intende osservare che, se anche viene contestata con il ricorso, in proiezione estrema, la commistione tra modelli contrattuali (contratto e concessione), cui la lex specialis darebbe luogo, ciò non vale ad enucleare una clausola escludente in senso ampio, e dunque non solo preclusiva della partecipazione alla gara, ma anche tale da renderla particolarmente difficile da adempiere, od incomprensibile; viene infatti in rilievo solo un parametro di formulazione dell’offerta, che viene considerato sintomatico di un difetto di “impostazione” della gara.
Allo stesso modo, procedendo ad esaminare l’eccezione concernente la prova di resistenza, osserva il Collegio che non si può negare alla ricorrente, che ha partecipato alla gara, in tale guisa acquisendo una posizione differenziata, l’esistenza di un interesse strumentale alla ripetizione del procedimento di gara con una nuova disciplina (Cons. Stato, V, 9 novembre 2018, n. 6325). A prescindere dalla impugnazione dell’aggiudicazione, sussiste in capo all’appellante l’interesse a svolgere censure che tendono ad invalidare l’intera procedura, poiché attraverso di esse è coltivato un interesse diverso dall’aggiudicazione, sub specie strumentale alla riedizione dell’intera gara (Cons. Stato, V, 7 gennaio 2020, n. 83).
2. – Va dunque accolto il primo motivo di appello, con conseguente riforma della statuizione di parziale inammissibilità del ricorso.
3. – Il secondo motivo di appello, nel riproporre il primo motivo del ricorso introduttivo, lamenta come la “regola bandizia”, che vieta agli operatori economici di stimare il flusso dei visitatori ed il suo incremento alla luce degli investimenti (anche) in attività promozionali, violi il principio eurounitario di libertà della concorrenza e quello costituzionale di libertà di iniziativa economica privata ex art. 41 Cost. e si rifletta in un effetto pregiudizievole anche per l’interesse pubblico, inducendo a rifiutare l’operatore economico che abbia proposto la migliore valorizzazione del sito, scopo primario della concessione. Si lamenta come il divieto all’operatore economico di prevedere liberamente, per il solo servizio di biglietteria, il flusso dei visitatori ed i relativi ricavi, di fatto neutralizzi il rischio operativo, che costituisce la causa del contratto di concessione.
Il motivo non è fondato.
E’ condivisibile la premessa argomentativa per cui l’affidamento dei servizi aggiuntivi di assistenza agli utenti (dell’art. 117, comma 2) costituisce, in principio, una figura di concessione di servizio pubblico, mentre l’esternalizzazione dei servizi complementari di biglietteria, pulizia e vigilanza dà luogo ad un appalto di servizi. Come evidenzia costante giurisprudenza (in termini Cass., SS.UU., 27 maggio 2009, n. 12252; SS.UU., 9 dicembre 2015, n. 24824), la qualificazione in termini di concessione dell’affidamento della gestione a terzi dei servizi aggiuntivi è conforme alla definizione delle direttive europee, oltre che coerente con la struttura dei suddetti servizi, atteso che l’amministrazione trasferisce il diritto di gestire il servizio in favore dei visitatori/utenti dietro pagamento di un canone, e che sussistono altresì i caratteri del pubblico servizio per la valorizzazione dei beni culturali in presenza : a) della titolarità del servizio in capo all’amministrazione; b) della sua destinazione alla soddisfazione di esigenze della collettività; c) della predisposizione, da parte dell’amministrazione, di un programma di gestione, con obblighi di condotta e livelli qualitativi vincolanti per il privato; d) del mantenimento da parte dell’amministrazione dei corrispondenti poteri di indirizzo, vigilanza ed intervento.
L’affidamento dei servizi di biglietteria (oltre che di pulizia e vigilanza), che possono integrare una tale concessione, è invece configurabile come appalto di servizio pubblico, ciò che rileva essendo l’assunzione da parte dell’amministrazione della veste di acquirente dal privato anche a favore di terzi individuati, di determinate utilitates contro il pagamento di un corrispettivo.
Appare comunque chiaro, anche nella sistematica del d.lgs. n. 42 del 2004, posto che le disposizioni dell’art. 117 sono contenute nel Titolo II, attinente alla “fruizione e valorizzazione”, come la disciplina dei servizi aggiuntivi persegua l’obiettivo di garantire una migliore fruizione dei beni culturali, garantendo in tale modo anche un ritorno economico per l’amministrazione.
La controversia in esame, come premesso, riguarda l’affidamento in concessione dei servizi di biglietteria, bookshop e assistenza alla visita presso il Parco Archeologico di Paestum, e dunque enuclea una fattispecie di concessione integrata dei servizi aggiuntivi con quelli complementari, prevista dall’art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 42 del 2004, e poi meglio specificata quale forma di “integrazione orizzontale” dall’art. 3, comma 5, del d.m. 29 gennaio 2008 (riguardante le “modalità di affidamento a privati e di gestione integrata dei servizi aggiuntivi presso istituti e luoghi della cultura”).
Ciò premesso, si deve ritenere che comunque la finalità di valorizzazione propria della concessione integrata oggetto di controversia non renda di per sé illegittima la clausola della lex specialis che impone al concorrente di tenere conto, nel proprio PEF, del flusso dei visitatori stimati dal capitolato, rendendo vincolante questo dato storico.
Si tratta infatti di una clausola con un evidente fondamento di razionalità, rinvenibile in una dominante esigenza di sicurezza giuridica e di affidamento, nell’ambito di una relazione biunivoca tra amministrazione ed operatore concorrente per l’affidamento della concessione: l’esigenza è particolarmente evidente nel campo delle concessioni dei servizi museali in cui, come rappresentato da Consip, il concessionario non ha la possibilità di intervenire sulle politiche di ticketing, per lo più predeterminate a livello amministrativo (si pensi ai prezzi ed alle tipologie dei biglietti, alle domeniche gratuite, al costo del biglietto differenziato per fascia di età).
Del resto, è facile osservare che, in assenza di un siffatto parametro fisso del PEF, basato sull’oggettivo dato storico rilevato, si potrebbero avere piani economico finanziari svariati e avulsi dal dato reale dei flussi effettivi dei visitatori. Il che comprometterebbe non solo la serietà delle offerte ma anche e soprattutto la possibilità di una loro valutazione obiettiva e comparata; e al contempo la tutela dell’affidamento di chi intende partecipare al procedimento di gara subirebbe un inevitabile vulnus, e con essa, in definitiva, la correttezza (intesa come buona fede in senso oggettivo) che deve improntare i rapporti giuridici anche nella fase di affidamento, e che è oggettiva condizione prodromica per l’effettivo dispiegarsi di quel “contraddittorio paritario” (la par condicio) nel quale si estrinseca la concorrenza.
Non può postularsi che, per effetto di siffatta previsione, sia impedita la traslazione del rischio in capo al concessionario: la legge di gara non contempla infatti un meccanismo di recupero degli investimenti o dei costi di gestione se il valore degli incassi risulta inferiore a quello preventivamente stimato e presupposto. Al contrario, ai concorrenti qui era data la possibilità di determinare al ribasso l’aggio sugli incassi dei biglietti a base d’asta (e in tale soggettiva valutazione di ribasso dell’aggio bene avrebbe potuto assumere rilievo la prospettiva di incassi superiori, senza che il ribasso debba implicitamente equivalere ad una gestione “in economia”).
Nemmeno, del resto, è dedotta l’inattendibilità o comunque la manifesta irragionevolezza (in particolare, sotto il profilo della sottostima) dei dati indicati dalla Consip circa il flusso dei visitatori stimato.
4. – Si intende – procedendo così alla disamina del terzo complementare motivo – come questo dato storico che, informando il PEF di ciascun concorrente, vale anche a permettere di comparare le offerte su base omogenea (il che è un passaggio essenziale in sede di gara, a pena di compromettere la sostanza della par condicio), di suo non preclude affatto una più intensa iniziativa di valorizzazione da parte dei competitors, in vista di raggiungere, mediante adeguati investimenti, un aumento del numero complessivo dei visitatori su biglietto. Si tratta, invero, solo di un parametro minimo di affidabilità che si richiede a tutti i concorrenti al fine del sicuro e obiettivo vaglio comparativo delle loro offerte.
L’appellante obietta che il mancato computo nel PEF dell’aumento stimato dei visitatori grazie agli investimenti impedisce di corrispondentemente valutare i conseguenti ricavi nella vendita dei biglietti, pur a fronte di un incremento dei costi; il che a suo dire è tanto più irragionevole se si ammette la possibilità di un aumento dei ricavi del bookshop, che è sì espressione di attività di marketing, ma che pur sempre dipende da un maggiore afflusso di visitatori.
Anche tale assunto non è persuasivo: seppure sussista una relazione tra il numero di visitatori (e dunque tra incassi totali da vendita dei biglietti) ed incassi del bookshop, la circostanza che il vincolo riguardi solo gli incassi totali da vendita dei biglietti discende dal fatto che il servizio di biglietteria è, come si è evidenziato, un servizio complementare e non un diretto servizio aggiuntivo; ha dunque una differente natura giuridica e anche economica. Peraltro non si può ritenere che i ricavi dal bookshop siano in necessaria relazione diretta con il solo numero dei visitatori, perché a ben vedere risentono anche della capacità gestionale, promozionale e di marketing del concessionario.
Neppure è condivisibile l’argomento dell’appellante per cui in una concessione integrata di valorizzazione il servizio di biglietteria possa assumere la prevalenza.
Diversamente opinando, infatti, si determinerebbe uno spostamento del baricentro della concessione, con un risultato che sarebbe non compatibile con le finalità preminente di valorizzazione dei beni culturali, cui – per sua natura – è evidentemente estranea la gestione dei servizi di biglietteria, ed anche del contenuto suo proprio, consistente nelle «attività di emissione, distribuzione, vendita e verifica dei titoli di legittimazione all’ingresso degli istituti e luoghi della cultura […], nonché quelle di incasso e versamento degli introiti», secondo la definizione datane dall’art. 2, comma 1, del d.m. 11 dicembre 1997, n. 507.
La rilevanza preminente dei servizi aggiuntivi rispetto a quello accessorio e strumentale di biglietteria è comunque implicita nella lettera della norma, come mostra il dato che l’art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 42 del 2004 prevede la gestione concessoria integrata come mera possibilità, di suo la concessione essendo propria dei soli servizi aggiuntivi. Sicché questi ultimi, in caso di uso di tale strumento giuridico – che costituisce una modalità di gestione finalizzata alla valorizzazione indiretta – non possono divenire né formalmente, né sostanzialmente accessori (in termini Cons. Stato, V, 7 dicembre 2017, n. 5773).
Giova peraltro aggiungere che a tutto anche concedere non appare qui dimostrato l’elemento di prevalenza economica del servizio di biglietteria, per tentare di avanzare un qualche supporto a quella che comunque è e resta una distorsione funzionale del modello della concessione di servizio pubblico; infatti se il valore del servizio di biglietteria ammonta ad euro 10.320.821 e quello del servizio di bookshop ad euro 3.325.935, essendo l’aggio indicato come base d’asta dall’art. 3 del disciplinare di gara fissato al 18 per cento, anche senza ribasso risulta pari ad euro 1.857.747,78, che è valore inferiore a quello del bookshop.
5. – Con il quarto motivo viene censurata la sentenza nella parte in cui ha ritenuto l’offerta aggiudicataria non manifestamente irragionevole in relazione ai costi stimati per il progetto di promozione e per la piattaforma informatica.
Per l’appellante, la Commissione giudicatrice e la stazione appaltante non avrebbero verificato l’affidabilità dell’offerta di Coopculture che, con soli euro 10.000,00, propone di realizzare l’implementazione della rete di oltre 200 tour operator e la riprogettazione degli spazi di bookshop e di biglietteria (laddove l’appellante, per la medesima voce, ha previsto costi medi per anno di euro 78.000,00); analogamente, riguardo alla piattaforma informatica, Coopculture ha previsto una spesa annua di euro 30.000,00 (a fronte di una previsione del capitolato di euro 65.900,00, e di una previsione di Opera di euro 82.810,00): anche in questo caso non sarebbe stata compiuta dalla stazione appaltante una verifica di congruenza. In altre parole, l’appellante lamenta la mancata verifica della coerenza tra l’offerta tecnica e quella economica, alla luce delle risultanze del PEF, nonché della garanzia di equilibrio economico-finanziario.
Anche tale motivo è infondato.
Dai verbali di gara (risalenti al febbraio/aprile 2019) depositati in giudizio si evince che la Commissione giudicatrice ha verificato le offerte, in particolare la sussistenza delle caratteristiche minime dei prodotti/servizi offerti rispetto a quanto previsto dal capitolato, ed ha riscontrato la sostenibilità dell’offerta stessa.
Quanto alla ragionevolezza dell’offerta di Coopculture, non si può trascurare di considerare che il servizio di promozione è già nella disponibilità della società, sicché essa deve soltanto procedere alla sua implementazione, con evidente economie di scala.
Analogo risparmio di spesa è configurabile per la piattaforma informatica (Snapp), che è di proprietà di Coopculture, come si evince dall’offerta tecnica (pag. 34, punto 22.1).
6. – Il quinto motivo deduce infine l’omessa decisione sulla domanda di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE in ordine alla compatibilità con il diritto eurounitario del divieto, contenuto nella lex specialis di gara, per il concorrente, di stimare un incremento della domanda del servizio per effetto di maggiori investimenti in promozione, nella prospettiva che detta regola neutralizzi di fatto il rischio di domanda della concessione.
Il motivo è infondato per quanto in precedenza esposto.
Nella gara controversa non vi è stata una violazione del profilo causale della concessione, giacché il rischio operativo è rimasto integralmente a carico del concessionario.
Conseguenzialmente, seguendo la stessa prospettazione dell’appellante, non è configurabile la violazione dell’art. 3 del T.F.U.E., in quanto non vi è stata violazione delle regole di concorrenza, né dell’art. 106 del T.F.U.E., che preclude la costituzione di diritti speciali od esclusivi in violazione del Trattato.
7.- Alla stregua di quanto esposto, l’appello va accolto in parte, con conseguente riforma della statuizione di parziale inammissibilità del ricorso di primo grado, ma va respinto nel merito, unitamente alla connessa domanda di risarcimento in forma specifica, o per equivalente.
La complessità delle questioni giuridiche trattate integra le ragioni che per legge giustificano la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, in riforma parziale della sentenza impugnata, dichiara ammissibile il ricorso di primo grado ma lo respinge nel merito.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Valerio Perotti, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere
Tar Campania-Napoli, Sez.V, 29 luglio 2020, n. 3413
Pubblicato il 29/07/2020
N. 03413/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00299/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 299 del 2020, proposto da
OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Tretola, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliata in Napoli, al Centro Direzionale, Is. G2, indirizzo OMISSIS
contro
ASL Napoli 3 Sud, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosa Anna Peluso e dall’avvocato Giovanni Rajola Pescarini, con domicilio digitale: OMISSIS
Regione Campania, non costituita in giudizio;
nei confronti
OMISSIS S.r.l. (OMISSIS S.r.l.), OMISSIS S.p.A. (So.Re.Sa. S.p.A.), Consip S.p.A., non costituite in giudizio;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
della determinazione dirigenziale n. 1845 del 27.12.2019, nella parte recante l’aggiudicazione a OMISSIS S.r.l. del lotto n. 10 della procedura avente ad oggetto l’acquisto annuale, tramite richiesta d’offerta (RDO) n. 1974918 sul mercato elettronico della Pubblica Amministrazione (MEPA) Consip S.p.A., di pompe elastomeriche per l’infusione controllata (2ml/ora 100 ml 2), dei verbali di gara n. 1 del 4/12/18, n. 2 del 7/2/19, n. 3 del 7/3/19, n. 4 del 26/3/19, n. 5 del 17/4/19, n. 6 del 16/5/19, n. 7 del 11/6/19, n. 8 del 11/6/19 (anche n. 8 del 25/7/19, così come indicato nell’elenco riepilogativo di cui al verbale n. 9/19), n. 9 del 24/9/19, dei criteri e dei punteggi in essi indicati ed assegnati, con particolare riferimento al verbale n. 7 del 11/6/19 e a tutto quanto in esso rilevato e/o allegato, ai parametri di valutazione nonché della restante documentazione di gara, se e nella misura in cui dovesse essere ritenuta lesiva degli interessi della ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ASL Napoli 3 Sud;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il cons. Pierluigi Russo nell’udienza del 9 giugno 2020, con collegamento da remoto in videoconferenza tramite Microsoft Teams, e riservata la causa in decisione sulla base degli atti ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L. 18/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con l’atto introduttivo del giudizio, notificato il 27 gennaio 2020 e depositato il giorno seguente, OMISSIS S.p.A. (d’ora in avanti anche solo OMISSIS) ha esposto di aver partecipato alla procedura negoziata, tramite richiesta d’offerta (RDO) sul mercato elettronico della Pubblica Amministrazione (MEPA) – Consip S.p.A., per il lotto n. 10 – avente ad oggetto l’acquisto annuale di pompe elastomeriche per l’infusione controllata (2ml/ora 100 ml 2), per un bisogno annuo di 1000, per un importo a base di gara di € 20.500,00 – indetta dall’ASL Napoli 3 Sud, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (con la previsione di 70 punti massimi per l’offerta tecnica e 30 punti massimi per l’offerta economica).
Col ricorso in epigrafe, l’instante ha impugnato la determina dirigenziale n. 1845 del 27/12/2019 con cui l’UOC Acquisizione Beni e Servizi dell’Azienda Sanitaria Locale di Napoli 3 Sud, in esito alle operazioni di gara, ha aggiudicato, tra gli altri, il lotto n. 10 a OMISSIS S.r.l., avendo questa conseguito il punteggio complessivo di 91 (di cui 63 per l’offerta tecnica e 28 per l’offerta economica), mentre la ricorrente è risultata seconda in graduatoria, avendo ottenuto complessivamente 87,93 punti (di cui 62 per l’offerta tecnica e 25,93 per l’offerta economica), con una differenza pertanto di 3,07 punti.
Tanto premesso, a fondamento della domanda di annullamento del provvedimento di affidamento del lotto n. 10 e di tutti gli altri atti della procedura specificati in epigrafe, OMISSIS ha dedotto due motivi di diritto, così formulati entrambi in rubrica: VIOLAZIONE DELLA LEX SPECIALIS – VIOLAZIONE DEL D. LGS 50/2016 – ECCESSO DI POTERE – IRRAGIONEVOLEZZA – CARENZA DI MOTIVAZIONE – CARENZA DI ISTRUTTORIA – ILLOGICITA’ MANIFESTA – CONTRADDITTORIETA’.
Col primo motivo di diritto la ricorrente lamenta sostanzialmente che:
– il solo punteggio numerico per ognuno dei nove criteri stabiliti non sarebbe sufficiente a motivare il giudizio tecnico espresso dalla Commissione di gara, in assenza della fissazione di subcriteri necessari per valutare le differenti caratteristiche dei prodotti (come, esemplificativamente, quello relativo a “maneggevolezza, peso e trasportabilità”) nonché di un range di punteggio minimo, medio e massimo per ciascuna delle diverse voci da esaminare;
– nel corso delle operazioni la Commissione avrebbe illegittimamente integrato i criteri (come nel caso di quello riferito alle “caratteristiche plus”, ripartito in “stabilità, lavori scientifici e clamp”);
– nei verbali mancherebbe qualsiasi altra motivazione idonea ad esplicitare i punteggi numerici;
– l’individuazione del criterio di valutazione “lavori scientifici” per i parametri B (“facilità e praticità di riempimento”), C (“maneggevolezza, peso e trasportabilità”) ed E (“trasparenza dell’involucro esterno”) sarebbe erronea;
– la stazione appaltante avrebbe fatto ricorso al mercato elettronico in violazione delle prescrizioni disposte dalla dall’art. 36 del D. Lgs 50/16, commi 5 e 6, in quanto, oltre all’esame delle schede tecniche, avrebbe proceduto a verifiche pratiche non contemplate dalla normativa di settore né dal bando di gara ed implicanti l’esercizio di valutazioni discrezionali;
– la Commissione avrebbe effettuato la prova pratica solo per i criteri “maneggevolezza, peso e trasportabilità” e “facilità e praticità di riempimento” ma non anche per gli altri, come, ad esempio, per il “confezionamento”;
– sia nella lex specialis (“descrizione parametro”) che nei verbali di gara (cfr. n. 7) mancherebbe l’indicazione dei tempi, dei luoghi e delle modalità utilizzate per l’esecuzione della prova pratica (cd “prova d’uso”) e dei relativi esiti;
Col secondo motivo l’instante assume che i punteggi assegnati alla sua offerta tecnica ed a quella dell’aggiudicataria OMISSIS S.r.l. (in seguito anche solo TSS) sarebbero illogici ed errati, lamentando in particolare che:
a) in relazione al criterio “maneggevolezza, peso e trasportabilità”, per il quale OMISSIS ha conseguito 10 punti, a fronte del punteggio massimo di 15 assegnato alla controinteressata, la Commissione avrebbe obliterato le caratteristiche oggettive del prodotto offerto risultanti dalla scheda tecnica allegata (la pompa elastomerica ha un peso di 70 grammi, un’altezza max di 15 cm ed un diametro max di 4,8 cm, per una superficie di 72 cmq ed è dotata di una borsetta – marsupio per la custodia e la protezione; diversamente, lo strumento dell’antagonista avrebbe un peso di 78 grammi e dimensioni di 8,8 cm x 9,7 cm per una superficie di 85 cmq);
b) circa il parametro del “confezionamento”, ove OMISSIS ha conseguito 3 punti mentre TSS il punteggio massimo di 4, dalla scheda tecnica esibita dalla ricorrente si evincerebbe che il prodotto è costituito da una “confezione primaria: singola termosaldata, con accoppiato di cellophane trasparente e carta medicale, resistente e facilmente apribile. Etichetta adesiva per annotazioni e foglietto istruzioni in lingua italiana” e da “una confezione secondaria: in scatola contenente 10 pz., impilabile” con “imballaggio esterno: scatolone di cartone contente 100 pz”, “sulla confezione primaria sono riportati i seguenti dati in lingua italiana: codice e descrizione prodotto con indicazione di flusso e volume, n. lotto, data di produzione e scadenza, dati di sterilizzazione, simbologia relativa al monouso, latex free, dehp free, modalità di conservazione prodotto, marchio CE, nome e indirizzo del fabbricante e del mandatario europeo. Sulla confezione secondaria e sull’imballaggio esterno sono inoltre riportate le norme di fabbricazione”; diversamente, dalla scheda tecnica dell’aggiudicataria (punto 11. “caratteristiche del materiale di confezionamento”) si evince quanto segue: “confezionamento TYVEK (materiale), gli elastomeri sono confezionati singolarmente e il confezionamento Tyvek permette la sterilizzazione ad ossido di etilene, volumi 60 ml – 100 ml – 150 ml – 275 ml, quantità: 10 pezzi, materiale: B- cartone corrugato, spessore: 4.5 – 4.8 mm, tipo: A”);
c) quanto al criterio “stabilità della velocità di flusso”, rispetto al quale la Commissione ha attribuito il punteggio massimo di 10 alla prima classificata e 9 punti alla ricorrente, dalla scheda tecnica prodotta da quest’ultima si evincerebbe che il prodotto offerto presenterebbe per il detto criterio (“accuratezza”, ovvero la differenza tra il valore dichiarato e quello effettivamente erogato) un valore di +/- 10%, che è lo stesso presente nell’offerta dall’aggiudicataria;
d) per il criterio “caratteristiche plus”, in relazione al quale la Commissione ha assegnato a OMISSIS 7 punti (di cui 4 per stabilità della miscela farmaci, 2 per lavori scientifici e 1 per clamp) anziché il punteggio massimo di 8.
Ha resistito in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 3 Sud, depositando documenti e memoria difensiva con cui ha preliminarmente eccepito in rito l’inammissibilità del gravame, in quanto la ricorrente avrebbe dovuto impugnare nei termini di legge il bando di gara, mentre nel merito ha difeso l’operato della Commissione giudicatrice, chiedendo il rigetto del ricorso per l’infondatezza delle censure.
In esito alla camera di consiglio dell’11 febbraio 2020, con ordinanza n. 216/20, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare. La pronuncia è stata confermata dal Consiglio di Stato, III Sezione, con ordinanza n. 912 del 16 aprile 2020.
Con successive memorie, parte ricorrente ha replicato alle argomentazioni avversarie, insistendo nella richiesta di accoglimento della domanda.
All’udienza del 9 giugno 2020, celebrata con collegamento da remoto in videoconferenza, la causa è stata trattenuta in decisione sulla base degli atti, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L. 18/2020.
DIRITTO
- Va preliminarmente disattesa l’eccezione d’inammissibilità sollevata in rito dall’ASL Napoli 3 Sud in quanto, contrariamente a quanto sostenuto dalla resistente, nella fattispecie all’esame non è ravvisabile alcun onere di immediata impugnativa del bando di gara.
Invero, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale formatosi in materia di gare pubbliche, un siffatto onere è configurabile solo nel caso di clausole che prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, la cui carenza determina immediatamente l’effetto escludente, mentre le clausole che non rivestono tale portata devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara (cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4; Consiglio di Stato, Sez. VI, 25 febbraio 2019, n. 1266; Sez. V, 12 aprile 2019, n. 2387, 31 marzo 2020, n. 2183 e 16 marzo 2020, n. 1867).
Nella suddetta prospettiva si è osservato, in particolare, che il bando di gara non può essere immediatamente impugnato per la lamentata assenza di sub-criteri di valutazione o di ponderazione del punteggio, attesa la natura non escludente delle previsioni contestate, le quali non solo non impediscono la partecipazione degli operatori del settore ma neppure predeterminano alcun esito vincolato della selezione valutativa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 14 maggio 2020, n. 3080), con conseguente facoltà del concorrente di contestarle con l’impugnazione dell’aggiudicazione, come avvenuto nel caso di specie.
II. Nel merito il ricorso è infondato.
Giova premettere che nella fattispecie all’esame viene in rilievo un affidamento sotto soglia per un importo a base di gara di € 20.500,00, mediante acquisto sul mercato elettronico della P.A., ai sensi dell’art. 30, comma 6, del D. Lgs. n. 50/2016.
II.1. Con riguardo al primo, articolato motivo, va innanzitutto affermato che nelle gare pubbliche, ai sensi dell’art. 95, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016, in presenza di macro-criteri sufficientemente specifici, non sussiste a carico della stazione appaltante un obbligo ex se di individuazione di sub-criteri di valutazione. In tali casi, il punteggio numerico espresso sull’offerta tecnica integra una sufficiente motivazione allorquando i criteri predeterminati risultino sufficientemente chiari, analitici ed articolati, così da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo e da rendere con ciò comprensibile l’iter logico seguito (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 17 aprile 2020, n. 2442). Ne consegue che, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, la scelta operata dalla stazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico e, come tale, è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105).
Ritiene il Collegio che, nel caso in trattazione, i nove parametri valutativi individuati – ossia: “etichettatura”, “facilità e praticità di riempimento”, “maneggevolezza, peso e trasportabilità”, “stabilità della velocità del flusso”, “trasparenza dell’involucro esterno”, “confezionamento”, “disponibilità ritiro prodotti in scadenza”, “caratteristiche plus” e “tempi di consegna” – con la previsione di un punteggio graduato per ciascuno di essi tra un minimo ed un massimo, in relazione alla natura della procedura ed all’oggetto della fornitura, si palesano come sufficientemente precisi e dettagliati, permettendo così di controllare adeguatamente la logicità e la congruità dei punteggi attribuiti in applicazione degli stessi.
II.2. Inoltre, le specifiche doglianze (riprese anche nell’ambito del secondo motivo) riferite ad una presunta illegittima integrazione del criterio “caratteristiche plus” – in quanto la Commissione ha dettagliato il punteggio in tre voci: “stabilità della miscela di farmaci, lavori scientifici, clamp” – sono, a tacer d’altro, chiaramente inammissibili per carenza d’interesse, avendo la ricorrente riportato un punteggio (7 su un massimo di 8) superiore a quello assegnato a TSS (3 punti).
II.3. Non può poi reputarsi, non ostandovi alcuna norma espressa né i principi generali in materia di procedure di gara, che fosse precluso alla Commissione giudicatrice di verificare in modo empirico alcune qualità dei dispositivi sanitari dichiarate nelle schede tecniche, suscettibili di essere apprezzate concretamente attraverso un esame diretto della campionatura, come accaduto per i criteri “maneggevolezza, peso e trasportabilità” e “facilità e praticità di riempimento”.
La semplicità ed informalità dell’operazione, di cui si è comunque dato atto nei verbali, non esigeva poi che fossero anche ulteriormente specificati i tempi, i luoghi e le modalità utilizzate per l’esecuzione della cd. “prova d’uso”. Invero, in assenza di qualsivoglia altro elemento atto a dimostrare una lesione della par condicio, della segretezza ed integrità delle offerte, della trasparenza e della tutela dell’interesse pubblico alla selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può farsi applicazione del generale principio di conservazione degli atti giuridici, secondo il quale un’eventuale lacuna e/o inesattezza della verbalizzazione può comportare, al più, una mera irregolarità e non l’illegittimità dell’intera attività amministrativa in questione (cfr., anche in diverse materie, T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 6.8.2015, n. 762; T.A.R. Toscana, Sez. II, 12.7.2016, n. 1159; Consiglio di Stato, Sez. V, 5.5.2016, n. 1817 e 11.9.2019, n. 6135), con automatico effetto viziante sul provvedimento di aggiudicazione adottato sul suo presupposto, dovendosi escludere che l’atto conclusivo possa essere viziato per la sola incompletezza dell’atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate (salvo ovviamente il caso, non rinvenibile nella fattispecie in esame, in cui una puntuale norma indichi il contenuto essenziale del verbale).
In definitiva, alla stregua delle delineate coordinate ermeneutiche, risulta irrilevante la mancata, circostanziata indicazione nel verbale delle modalità con le quali è avvenuto l’esame dei campioni dei prodotti offerti dai concorrenti.
II.4. Analogamente, va considerata irrilevante l’erronea annotazione circa la valutazione anche dei “lavori scientifici” per i parametri “facilità e praticità di riempimento”, “maneggevolezza, peso e trasportabilità” e “trasparenza dell’involucro esterno”, non avendo la stessa avuto alcuna influenza concreta sui giudizi espressi dall’organo di gara (cfr. nota di riscontro dell’ASL alla richiesta di chiarimenti formulata dalla ricorrente, ove si dichiara essersi trattato di un mero “refuso”, depositata in data 5.2.2020).
III. Vanno disattese anche le censure formulate col secondo mezzo d’impugnazione.
III.1. Osserva il Collegio che nella fattispecie concreta, contrariamente all’assunto attoreo, le valutazioni espresse dalla Commissione di gara, attraverso l’assegnazione dei punteggi agli elementi costituenti l’offerta tecnica, non appaiono manifestamente illogiche o erronee.
Invero, le considerazioni che precedono privano di fondatezza anche il secondo motivo, non essendo stata dimostrata la sussistenza dei vizi a monte, dai quali sarebbe derivata una fallace rappresentazione della realtà fattuale, con conseguente manifesta erroneità o illogicità dei punteggi attribuiti dalla Commissione in relazione ai vari criteri tecnici di valutazione.
Resta, inoltre, fermo il principio secondo cui il merito del giudizio non è suscettibile di diretto sindacato da parte del giudice amministrativo, non potendosi lo stesso sostituire all’Amministrazione procedente in un’attività amministrativa rimessa unicamente alle cure di quest’ultima.
Al riguardo è sufficiente richiamare il consolidato indirizzo giurisprudenziale (cfr., in termini, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 11 luglio 2017, n. 3400), secondo cui le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle Commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e, come tali, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie, ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti ovvero, ancora, salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, situazioni tutte insussistenti nel caso concreto.
III.2. Tanto premesso, può aggiungersi nello specifico, quanto allo specifico parametro “maneggevolezza, peso e trasportabilità”, che il peso ed il volume degli strumenti, valorizzato dalla ricorrente ai fini della auspicata migliore valutazione della propria offerta, non esauriscono affatto tutti gli aspetti da considerare, rilevando, a titolo esemplificativo, anche la forma, l’ingombro globale e gli accessori del prodotto offerto, praticamente apprezzabili attraverso l’esame diretto della campionatura e confluiti nella valutazione globale compiuta dalla Commissione di gara.
III.3. Allo stesso modo, in relazione al criterio “confezionamento”, oltre al materiale e alla composizione del confezionamento primario e secondario, rilevano anche altre caratteristiche, quali quelle dirette a facilitare l’identificazione dell’apertura e a consentire la possibilità di visionare il dispositivo presente all’interno della confezione senza necessità di aprirla.
III.4. Con riferimento al criterio “stabilità della velocità di flusso”, poi, è agevole osservare che la scheda tecnica del prodotto offerto dalla ditta aggiudicataria risulta più completa in quanto, oltre ad indicare l’accuratezza +/-10%, attesta che il dispositivo è calibrato per erogare soluzioni con una precisione +7-5% in particolari condizioni definite.
IV. In conclusione, il ricorso si palesa infondato e va, pertanto, respinto.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
Il contributo unificato resta definitivamente a carico della società ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – sede di Napoli – Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna OMISSIS S.p.A. alla refusione in favore dell’ASL Napoli 3 Sud delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 2.000,00 (duemila), oltre oneri accessori, come per legge.
Il contributo unificato resta definitivamente a carico della società ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 9 giugno 2020, con collegamento da remoto in videoconferenza tramite Microsoft Teams, ai sensi dell’art. 84, comma 6, D. L. 18/2020, con l’intervento dei magistrati:
Maria Abbruzzese, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Primo Referendario
Consiglio di Stato, sez. III, del 29 luglio 2020, n. 4811
Pubblicato il 29/07/2020
N. 04811/2020REG.PROV.COLL.
N. 02815/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2815 del 2020, proposto da
OMISSIS S.p.A. in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento con le società OMISSIS S.r.l. e OMISSISS.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, Via Antonio Bertoloni n. 26/B;
contro
Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Anna Carmen Possidente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione Basilicata in Roma, via Nizza n. 56;
per la riforma
per la riforma della sentenza n. 37 del 9 gennaio 2020 del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, sez. I, resa tra le parti, concernente il diniego alla riapertura dei termini per la presentazione delle offerte per l’affidamento dei servizi di governo, conduzione e manutenzione degli impianti tecnologici ed elevatori al servizio delle strutture sanitarie dell’azienda ospedaliera regionale San Carlo e della azienda sanitaria di Potenza.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Basilicata;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2020, svolta in modalità telematica, il Cons. Giovanni Pescatore;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
- Con bando pubblicato in GURI in data 31 dicembre 2018 la stazione unica appaltante presso la Regione Basilicata (di seguito “SUA RB”) ha indetto una procedura comparativa per l’affidamento dei servizi di governo, di conduzione e di manutenzione degli impianti tecnologici ed elevatori al servizio delle strutture sanitarie dell’Azienda ospedaliera regionale San Carlo e dell’Azienda sanitaria di Potenza.
- Il disciplinare ha previsto lo svolgimento della gara ai sensi dell’art. 58 del d.lgs. n. 50 del 2016, mediante il portale di e-procurement della stazione appaltante, con fissazione del termine di scadenza per la presentazione delle offerte al 3 giugno 2019, ore 12.00.
- A causa di un malfunzionamento della piattaforma informatica la concorrente Gi. One s.p.a. (di seguito “OMISSIS”), pur essendo riuscita “a caricare” i file della busta amministrativa e dell’offerta tecnica, non è riuscita a fare altrettanto con riguardo all’offerta economica.
- Il giorno 3 giugno 2019 OMISSIS ha quindi comunicato alla stazione appaltante il malfunzionamento del portale telematico, attraverso una prima segnalazione (delle ore 12.04) e una successiva diffida via Pec (delle ore 21.06), in entrambi i casi senza ricevere risposta.
- Avvedutasi della pubblicazione sul sito istituzionale, in data 5 giugno, di un avviso di differimento del termine di presentazione dell’offerta alla data del 7 giugno 2019, ore 12:00, OMISSIS ha sollecitamente contestato l’omesso invio di un avviso individuale che preannunciasse la posticipazione del termine, stigmatizzando il comportamento della stazione appaltante come contrario alle regole di buona fede e trasparenza.
- La diffida è stata riscontrata dal RUP con una nota di diniego oggetto della impugnativa di primo grado, definita con la sentenza qui appellata n. 37/2020.
- La tesi della Regione, avallata dal Tar, è che nella vicenda innanzi descritta non è ravvisabile alcuna violazione dell’art. 79, comma 5-bis, del codice dei contratti, in quanto la forma di comunicazione della proroga del termine – disposta in seguito al constatato malfunzionamento della piattaforma telematica – è risultata pienamente idonea allo scopo, avendo consentito agli altri partecipanti alla gara di presentare puntualmente la propria offerta; sotto altro profilo, è stato pienamente rispettato il parametro legale della tempestiva pubblicazione dell’avviso “presso dell’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara”, quale modalità adeguata alla prefissata esigenza di divulgazione del differimento dei termini. Il Tar ha ritenuto, infine, che la proroga, nella misura concessa, ha rispettato il canone di proporzionalità, in quanto il lasso temporale aggiuntivo è risultato “pari a oltre il doppio di quello in cui l’inconveniente si è verificato, dunque tutt’altro che “irrisorio”, non congruo o sproporzionato”.
- In questa sede la OMISSIS impugna la sentenza di primo grado sostenendo, con un primo motivo, che:
8.1. – il dato testuale dell’art. 79, comma 5-bis – nel prevedere che la proroga conseguente al malfunzionamento della piattaforma telematica debba essere pubblicizzata mediante avviso presso l’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara “nonché attraverso ogni altro strumento che ritenga opportuno” – impone alla stazione appaltante una duplice e cumulativa forma di pubblicità dell’avviso di riapertura/posticipazione del termine, che si realizza: i) sia tramite la pubblicazione dell’avviso sulla medesima pagina del sito in cui sono pubblicati gli atti di gara; ii) sia (è il significato della congiunzione “nonché”) tramite la comunicazione ai concorrenti con altro strumento adeguato;
– le suddette misure non sono alternative, né è riconosciuta alcuna discrezionalità alla stazione appaltante nel modularle (essendole concessa la sola possibilità di scegliere la tipologia di strumento con la quale realizzare il secondo sistema di pubblicità);
– nel caso di specie, tuttavia, l’avviso di riapertura termini non è stato pubblicato al medesimo indirizzo dove risultavano accessibili i documenti di gara (art. 76, co. 5-bis cod. contratti), coincidente (secondo quanto stabilito dagli artt. 2.1 e 2.3 del disciplinare) con il sito internet SUA-RB-IT; e, al contempo, è mancata l’adozione “di ogni altro strumento” di trasmissione ai concorrenti dell’ “alert” circa l’avvenuta proroga del termine (secondo quanto disposto nel penultimo periodo dell’art. art. 79, comma 5-bis).
8.2. Con un secondo motivo OMISSIS nega che il differimento del termine concesso sia risultato “proporzionale alla gravità” del malfunzionamento riscontrato, in quanto esso ha obbligato i concorrenti, nelle poche ore a disposizione, ad attivarsi per procedere al caricamento ex novo di tutta la documentazione a corredo dell’offerta.
- La Regione Basilicata si è ritualmente costituita in giudizio, replicando alle deduzioni avversarie e chiedendone la reiezione.
- A seguito dell’accoglimento dell’’istanza cautelare (disposto dapprima con decreto n. 1634 dell’1.4.2020, quindi con ordinanza n. 1814 del 7.4.2020, che ha riammesso con riserva alla gara l’offerta presentata dalla parte appellante), la causa è passata in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 16 luglio 2020.
DIRITTO
- – Il D.Lgs n. 50/2016, così come modificato dal D.Lgs. n. 56/2017, ha aggiunto, all’originale previsione dell’art. 79, il comma 5 bis, recante la seguente specifica: “…la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’art. 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione dell’offerte per il periodo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento [……] la pubblicità di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara … nonché attraverso ogni altro strumento che la Stazione appaltante ritenga opportuno”.
- – Le circostanze fattuali controverse nel presente giudizio attengono, da un lato, alle vicende che hanno motivato la proroga del termine; dall’altro, alle modalità di pubblicazione dell’avviso di posticipazione.
Secondo la parte appellante: a1) il malfunzionamento della piattaforma telematica è intervenuto nella fase di caricamento della domanda (quando il relativo termine non era ancora scaduto) ed ha impedito il regolare inoltro dei documenti; b1) l’avviso di proroga non è stato pubblicato nel sito ufficiale di gara ma solo su quello della Regione Basilicata.
L’Avvocatura regionale di contro sostiene che: a2) non si è verificato alcun malfunzionamento del sistema ma è stata riscontrata un’anomalia da parte di alcuni operatori economici, aggravata dal fatto che OMISSIS ha avviato il caricamento dell’offerta nella fase terminale del tempo a sua disposizione; b2) la stazione appaltante ha rispettato l’art. 79 comma 5 bis del Codice dei contratti pubblici, avendo pubblicato l’avviso di posticipazione del termine di presentazione delle offerte sul sito della Regione Basilicata, sul portale avvisi e gare, nonché sul mini-sito della SUA-RB.
2.1. Ebbene, sul primo profilo controverso deve ritenersi irrilevante la controdeduzione della difesa regionale circa il fatto che non vi sarebbe stato un blocco “totale” del sistema, ma si sarebbero verificate soltanto delle anomalie riscontrate da alcuni operatori economici: è proprio a fronte di dette anomalie che OMISSIS, al pari di altri operatori, si è vista ostacolata nel portare a conclusione le operazioni di caricamento entro il termine previsto. Tale circostanza risulta certificata dallo stesso gestore della piattaforma, e di conseguenza dalla stazione appaltante, in quanto nell’avviso di riapertura del termine si dà conto “..del riscontro trasmesso dal gestore del servizio assistenza, prot. n. 35654/20AB del 05/06/2019, che certifica la presenza d’anomalia al sistema inerente la visualizzazione in fase di caricamento delle offerte economiche..”. Donde la conseguente (e corretta) decisione da parte della stazione appaltante di riaprire il termine di presentazione delle offerte.
2.2. Sussistono valide ragioni per fare applicazione, pertanto, dell’orientamento interpretativo, di recente ribadito anche da questa sezione, secondo il quale “..non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (Cons. Stato, sez. V, n. 7922/2019 e Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020).
Nel medesimo senso si è chiarito, con statuizione di principio pienamente traslabile nel caso di specie, che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481)” (Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020).
2.3. In stretta consecuzione ai dati ricostruttivi della vicenda in fatto sin qui riepilogati, risulta del tutto indimostrata l’affermazione secondo cui OMISSIS avrebbe iniziato tardi il caricamento dell’offerta.
La Regione non ha addotto alcun elemento o principio di prova sul punto, né ha depositato gli appositi registri informatici con i quali dimostrare il tardivo inserimento dell’offerta.
2.4. Quanto alla distinta tematica delle modalità di pubblicazione dell’avviso (secondo profilo fattuale controverso), si deve innanzitutto constatare che la ricostruzione proposta dalla difesa regionale (e recepita dal Tar) non è stata efficacemente contraddetta dalla parte appellante. Non vi sono, infatti, elementi probanti per poterla smentire, come tale non potendosi apprezzare neppure la produzione difensiva della SUA-RB contenuta all’interno della memoria difensiva del 28/6/2019 (pag. 5 e 6) e richiamata a supporto delle proprie deduzioni dalla parte appellante: invero, la riproduzione degli screenshot delle pagine relative alla pubblicazione dell’avviso, estratti dal sito della Regione Basilicata (www.regione.basilicata.it), non consente di escludere che l’avviso sia stato inserito anche nella piattaforma “SUA RB pro-curement” (www.sua-rb.it).
Viceversa, le deduzioni contenute nella memoria di costituzione depositata nel presente grado di giudizio dalla Regione (pag. 14 e 15), non ulteriormente contraddette da parte appellante, forniscono una esemplificazione puntuale della possibilità di accesso agli atti di gara e all’avviso di proroga anche tramite consultazione diretto del sito della stazione appaltante.
- – Tutto ciò posto, il primo motivo di appello è comunque fondato nella parte concernente il mancato assolvimento dell’obbligo di pubblicità imposto dall’art. 79 comma 5 bis.
3.1. La norma impone che della riapertura/proroga del termine di presentazione delle offerte la stazione appaltante fornisca adeguata pubblicità “attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara … nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno”.
3.2. Nell’interpretare la riportata formulazione deve ritenersi che l’attivazione di iniziative aggiuntive alla sola pubblicazione sul sito internet ricada nell’alveo di una valutazione discrezionale della stazione appaltante. A non diverse conclusioni induce la presenza della congiunzione “nonché”, la quale altro non fa che introdurre una clausola generale che suggella il carattere “elastico” della soluzione di volta in volta rimessa, sul punto, al giudizio di “opportunità” dell’amministrazione.
3.3. Peraltro, se è pur vero che la modulazione degli strumenti aggiuntivi alla pubblicazione sul sito è rimessa allo scrutinio discrezionale dell’amministrazione, ciò non toglie che la scelta in concreta operata possa essere vagliata – sia pure nei limiti del sindacato sull’eccesso di potere – nel suo stesso fondamento di “adeguatezza ed opportunità”, alla luce dei generali principi di leale cooperazione e proporzionalità e, quindi, secondo i paradigmi di “buona fede” e “correttezza”, enucleabili dal più ampio concetto di “buon andamento” della funzione amm
Tanto vale, a maggior ragione, all’interno di procedure telematiche caratterizzate da termini particolarmente ristretti e nelle quali risulta fondamentale l’utilizzo di modalità idonee e coerenti per comunicare lo svolgimento delle operazioni di gara, onde evitare di imporre ai concorrenti degli oneri di diligenza sostanzialmente sproporzionati, che possono condurre alla loro estromissione per omissioni facilmente evitabili e, quindi, all’ingiustificata compromissione del principio della massima partecipazione.
3.4. Nel caso di specie, deve ritenersi che la sola mera pubblicazione dell’avviso sul sito internet non si sia rivelata adeguata e sufficiente a ritenere adempiuto l’obbligo di pubblicità imposto dalla richiamata norma, ed a tanto si sovviene in quanto: i) l’inserimento dell’avviso telematico di per sé non ne garantisce l’immediata conoscenza da parte dei destinatari – i quali potrebbero mancare di accedere al sito o farlo tardivamente, una volta decorso inutilmente il termine; ii) l’eventualità di un simile inconveniente nel caso de quo assumeva specifica concretezza proprio in virtù del carattere esiguo della posticipazione del termine (di soli due giorni – dal 5 giugno, al 7 giugno h. 12); iii) di contro, l’attivazione di un ulteriore canale di comunicazione avrebbe comportato per la stazione un impegno aggiuntivo ed un correlato sacrifico assai modesti (l’invio di una pec), del tutto coerente con le indicazioni contenute nel disciplinare di gara (ove si prevede chiaramente, all’art. 2.3, che le comunicazioni tra committente e concorrente avvengano tramite piattaforma e con l’ausilio di “notifiche all’indirizzo PEC … indicato dai concorrenti nella documentazione di gara”); iv) l’inoltro di comunicazioni individuali si sarebbe posto in linea consequenziale ai precedenti contatti con i quali gli stessi concorrenti avevano, poco tempo prima, segnalato il guasto e sollecitato la controparte pubblica a fornire indicazioni sulle modalità di riattivazione del sistema.
3.5. Risulta quindi non risolutiva l’asserzione del primo giudice secondo cui era rimesso al singolo concorrente interessato ogni onere di “..di consultazione quantomeno quotidiana, con ordinaria diligenza e ben modesto impegno, dell’unico canale di informazione specifica previsto dalla legge di gara, ovvero l’apposita sezione del sito internet regionale”: un corretto bilanciamento dei rispettivi oneri di diligenza della parte pubblica e privata, proporzionati alla specificità del caso e alla misura della proroga concessa, avrebbe più ragionevolmente consigliato di evitare un unilaterale appesantimento procedimentale a carico di una sola delle parti del rapporto (la parte privata), trattandosi di soluzione contraria alla logica semplificatoria dell’introduzione delle procedure telematiche e, comunque e per quanto esposto, non pienamente proporzionata e coerente con i principi di correttezza, leale cooperazione e buona fede. Questi ultimi, d’altra parte, impongono una considerazione solidaristica, ponderata e dinamica degli obblighi ricadenti sulle parti della relazione giuridica, in un’ottica di accentuato favore per l’instaurazione di contegni di reciproco e collaborativo soccorso, volti alla salvaguardia dell’altrui utilità ove commisurata ad un sacrificio di analoga portata.
3.6. Nel medesimo ordine di considerazioni, merita di essere stigmatizzata anche l’ulteriore affermazione contenuta nella sentenza impugnata secondo la quale il “.. capo 2.3 del disciplinare di gara .. fa effettivamente riferimento a un indirizzo di posta elettronica certificata da indicare a cura degli offerenti, ma al solo fine delle comunicazioni di cui all’art. 76, co. 5, del codice dei contratti”.
Diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, la regola stabilita dal disciplinare non riguarda esclusivamente le comunicazioni ex art. 76, comma 5 (disposizione effettivamente richiamata dal comma 1 dell’art. 2.3) bensì, a fronte di quanto espressamente disposto dal successivo comma 2 dell’art. 2.3, “tutte le comunicazioni tra stazione appaltante e operatori” che “si intendono validamente ed efficacemente effettuate qualora rese attraverso il Portale SUA-RB e con l’eventuale ausilio di notifiche all’indirizzo PEC:Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo. e all’indirizzo indicato dai concorrenti nella documentazione di gara” (disciplinare, art. 2.3, pag. 6).
Non, quindi, una modalità esclusiva delle comunicazioni relative agli esiti della procedura, bensì una generalizzato canale comunicativo, previsto dalla lex specialis, in quanto tale vincolante per ambo le parti in virtù della regola del cd. autovincolo.
Del resto, OMISSIS ha certamente iniziato il caricamento della propria offerta (dato incontestato anche dalla difesa della Regione), salvo non concluderlo per anomalie di sistema, il che induce a ritenere che, sino a che non fosse scaduto il nuovo termine di presentazione delle offerte del 7 giugno, essa avrebbe dovuto essere considerata necessariamente una “pretendente” alla gara, avendo già creato il proprio profilo sul portale e parzialmente caricato la documentazione di gara.
Nello stesso senso rileva la circostanza che OMISSIS ha dapprima contattato telefonicamente la SUA per avvertirla del disservizio e sollecitare la riapertura del termine, e successivamente ha inoltrato segnalazioni scritte (anche tramite il proprio legale) così instaurando una interlocuzione alla quale la stazione appaltante ha ritenuto di dare seguito, nella fase di riapertura del termine, in modo non altrettanto prudente e cautelativo.
3.7. Nel quadro di principi sin qui tracciato, la circostanza che taluni ricorrenti principali siano riusciti a rispettare il termine fissato dalla lex specialis per la presentazione dell’offerta non vale ad escludere la rilevanza sul piano giuridico delle criticità incontrate da altri operatori. Sicché, anche l’argomento integrativo svolto in tal senso dal Tar e tendente a far refluire il parziale esito applicativo della regola giuridica sul piano della sua tenuta normativa, non può trovare seguito alcuno.
- – Merita di essere accolto anche il secondo profilo di censura, per l’essenziale ragione che la proroga del termine nel caso di specie non sembra avere garantito il “recupero” dei documenti già caricati sul portale e loro integrazione con la documentazione mancante; bensì (stando alle allegazioni di parte appellante, non efficacemente confutate dalla difesa regionale) ha imposto una vera e propria interruzione e riapertura della procedura, obbligando i concorrenti a procedere alla creazione ex novo di un proprio profilo, con caricamento di tutta la documentazione richiesta per la regolare presentazione dell’offerta.
Stando così le cose, il parametro di riferimento non può rinvenirsi nel momento in cui le anomalie si sono verificate (quindi la mattina della originaria scadenza della gara), bensì nel tempo mediamente necessario affinché un operatore potesse mettersi nella condizione di ripresentare offerta. In definitiva, il concesso differimento di soli due giorni, non anticipato da un individualizzato preavviso, si è rivelato oggettivamente incongruo.
4.1. La difesa regionale, in replica, sostiene ancora che la SUA-RB avrebbe informato gli operatori economici che, in caso di accertamento di una disfunzione della piattaforma telematica, avrebbe pubblicato un avviso sul portale appalti (pag. 7 memoria costituzione).
4.2. Tuttavia l’assunto – oltre a rivelarsi controproducente rispetto alle tesi difensive della Regione, in quanto contrastante con l’argomento principale della sufficienza della pubblicità a mezzo del solo canale telematico – appare anche indimostrato, in quanto non risulta che, in data 3 giugno 2019, la stazione appaltante abbia anticipato a OMISSIS la propria intenzione di indicare una nuova data di scadenza per il completamento delle offerte.
Del resto, è la stessa Regione ad ammettere di aver deciso di posticipare il termine solo dopo aver ricevuto in data 5 giugno la certificazione, da parte del centro assistenza, della presenza di alcune anomalie riscontrate in sede di caricamento delle offerte (pagg. 4 e 13 della memoria di costituzione della Regione e avviso di riapertura del termine).
- Per quanto sin qui esposto, l’appello è fondato e comporta l’annullamento dell’atto impugnato in primo grado e la conseguente riammissione alla gara della parte appellante.
- L’alterno esito dei giudizi e la consistenza essenzialmente interpretativa delle questioni esaminate giustificano la compensazione delle spese relative ai due gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla l’atto di diniego con esso gravato, ai sensi di cui in motivazione.
Compensa le spese dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Consiglio di Stato, Sez. V, 22 luglio 2020, n. 4688
Oneri di sicurezza aziendale e servizi di natura intellettuale
L’esonero dall’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale discende di per sé, ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, dalla natura intellettuale dell’attività affidata. La disposizione, come chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non ha carattere innovativo, bensì ricognitivo di un precedente e consistente indirizzo giurisprudenziale secondo cui gli oneri di sicurezza interna non sono configurabili negli appalti concernenti servizi di natura intellettuale (Cons. Stato, n. 3262 del 2018, cit.). Discende da ciò che è la natura intellettuale del servizio a sottrarlo di per sé all’applicazione del regime degli oneri di sicurezza; con la conseguenza che, laddove qualificato in siffatti termini intellettuali, esso risulta ex se estraneo all’obbligo di indicare (e sostenere) tali oneri ai fini dell’affidamento, a prescindere dalla circostanza che l’organizzazione della prestazione (intellettuale) possa essere comunque tale da esporre egualmente il prestatore a una qualche forma di rischio. I rischi rispetto ai quali gli operatori economici sono chiamati a garantire apposite cautele mediante la previsione di oneri di sicurezza ad hoc sono infatti quelli che interessano direttamente la prestazione nei confronti della stazione appaltante, non già l’organizzazione a monte apprestata dall’appaltatore.
Pubblicato il 22/07/2020
N. 04688/2020REG.PROV.COLL.
N. 10084/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 10084 del 2019, proposto da
OMISSIS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Dario Capotorto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
OMISSIS s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Maria Sarra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Mordini, 14;
nei confronti
OMISSIS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luciano Bagolan e Carla Fina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 12373/2019, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di OMISSIS s.p.a. e di OMISSIS s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza del giorno 9 luglio 2020 tenuta con modalità da remoto, come da verbale, il Cons. Alberto Urso, e dati per presenti per le parti gli avvocati Capotorto, Sarra e Bagolan ai sensi dell’art. 4, comma 1, penultimo periodo, d.-l. n. 28 del 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
- Con bando spedito per la pubblicazione il 4 febbraio 2019, l’OMISSIS indiceva procedura di gara per l’affidamento per 48 mesi del servizio di soluzione informatica a supporto dell’amministrazione del personale per la pianificazione e consuntivazione del costo del personale.
2. La società OMISSIS s.r.l. partecipava alla gara venendo tuttavia esclusa con provvedimento del 7 giugno 2019 per omessa indicazione nell’offerta dei costi per la sicurezza aziendale, richiesti a pena di esclusione dalla stessa lex specialis di gara.
3. Avverso il provvedimento d’esclusione e gli atti connessi la OMISSIS proponeva ricorso al Tribunale amministrativo per il Lazio, integrato da motivi aggiunti coi quali impugnava anche la successiva aggiudicazione della gara in favore della OMISSIS s.p.a..
4. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza dell’OMISSIS, accoglieva il ricorso e i motivi aggiunti, e – previa declaratoria di nullità di due clausole del disciplinare che comminavano l’esclusione in caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza – annullava i provvedimenti gravati dichiarando l’inefficacia sin dalla data di stipula (i.e., 4 settembre 2019) del contratto frattanto concluso fra l’amministrazione e la OMISSIS.
5. Avverso la sentenza ha proposto appello la OMISSIS formulando i seguenti motivi di doglianza:
I) errores in procedendo e iudicando della sentenza (pagg. 4-9) nella parte in cui ha erroneamente qualificato l’oggetto dell’appalto come servizio di natura intellettuale; violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 10, e degli artt. 83 e 97 d.lgs. n. 50 del 2016; violazione e falsa applicazione delle Linee guida Anac n. 13 del 13 febbraio 2019; violazione e falsa applicazione degli artt. 6.1.1, 9.3, lett. i) e 10.9, lett. d) del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione dell’art. II del bando di gara e degli artt. 2 e 3 della prescrizione tecnica OMISSIS;
II) errores in procedendo e iudicando della sentenza (pagg. 4-9) nella parte in cui ha escluso per l’appalto in esame l’applicazione dell’obbligo di indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza; violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 10, e degli artt. 83 e 97 d.lgs. n. 50 del 2016; violazione e falsa applicazione delle Linee guida Anac n. 13; violazione e falsa applicazione degli artt. 6.1.1, 9.3, lett. i) e 10.9, lett. d) del disciplinare di gara; violazione dell’art. 3 Cost.;
III) errores in procedendo e iudicando della sentenza (pagg. 6-9) nella parte in cui ha dichiarato la nullità di due clausole del disciplinare, annullato gli atti di gara e dichiarato l’inefficacia del contratto; violazione e falsa applicazione degli art. 30, 121, 122 e 123 Cod. proc. amm.;
IV) in subordine: errores in procedendo e iudicando della sentenza (pagg. 3-9) per violazione degli artt. 3 e 32, 2, 4, 35 e 46 Cost.;
V) in via di ulteriore subordine: errores in procedendo e iudicando della sentenza (pagg. 6-9) nella parte in cui non ha annullato l’intera gara; violazione della par condicio competitorum.
6. Resiste all’appello la OMISSIS chiedendone la reiezione, mentre l’OMISSIS, pure costituita in giudizio, ne domanda il parziale accoglimento.
7. All’udienza del giorno 9 luglio 2020, tenuta con modalità da remoto come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
- Col primo motivo di gravame la OMISSIS censura la sentenza nella parte in cui, accogliendo il ricorso di primo grado, ha affermato la natura intellettuale delle prestazioni oggetto dell’affidamento perciò escludendo, ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, la necessità d’indicazione dei relativi oneri di sicurezza aziendale.
Per l’appellante, le principali prestazioni dell’appalto non presenterebbero natura intellettuale, atteso che la stazione appaltante non ha mai qualificato in tal senso il servizio, e l’oggetto economicamente più rilevante dello stesso – sulla base delle indicazioni a tal fine risultanti dallo stesso documento di “Prescrizione tecnica” – è costituito in ogni caso dall’elaborazione dei cedolini mensili dei dipendenti, attività di carattere materiale anziché intellettuale (rimessa infatti ad operatori, non già a professionisti iscritti in albi), mentre la realizzazione e manutenzione del software avrebbe rilievo marginale nell’economia complessiva dell’affidamento.
1.1. Il motivo non è condivisibile.
1.1.1. Va anzitutto escluso che la mancata qualificazione della prestazione in termini intellettuali da parte della stazione appaltante abbia rilievo ai fini di escluderne tale natura: la prestazione va infatti considerata ed esaminata in sé, potendo ben presentare natura intellettuale benché così non espressamente definita dall’amministrazione.
1.1.2. Nel caso di specie, è pacifico che l’affidamento abbia a oggetto servizi consistenti in “soluzione informatica a supporto dell’amministrazione del personale per la pianificazione e consuntivazione del costo del personale” (cfr. il bando della procedura, art. II.1.3).
Il documento di Prescrizione tecnica prevede a sua volta che “l’oggetto del servizio è rappresentato dal complesso delle attività per la fornitura in modalità Application As a Service di una applicazione di amministrazione del personale […] nel rispetto degli adempimenti in materia di lavoro oltre alle simulazioni connesse al budget ed all’analisi dei dati utile ai fini del controllo di gestione” (cfr. Prescrizione tecnica, punto 2).
L’oggetto dell’affidamento è costituito dunque dall’esecuzione del servizio nei termini sopra definiti, e cioè dalla prestazione della suddetta “applicazione di amministrazione del personale”.
La corrispondente piattaforma, sempre a tenore della Prescrizione tecnica, dovrà consentire la “elaborazione e personalizzazione delle buste paga”, la “gestione dei processi per la elaborazione dei modelli di calcolo mensili ed annuali redatti a norma di legge relativi a tutti i diversi adempimenti fiscali, contributivi e previdenziali ecc.”, la “elaborazione di tutti i prospetti report necessari alla gestione del costo del lavoro”, la “gestione storica dei dati”, la “gestione di tutti gli adempimenti inerenti a malattia e infortunio”, la “gestione del costo del personale e dei dati di bilancio”, nonché il “supporto e assistenza del personale della direzione personale”.
La stessa Prescrizione tecnica sintetizza l’oggetto della prestazione quale “fornitura di un servizio applicativo a supporto dell’amministrazione del personale di OMISSIS s.p.a.” declinato nelle relative fasi di “Realizzazione, Gestione e Manutenzione”.
Sul piano funzionale si ricava dunque con sufficiente chiarezza dalla lex specialis come la “piattaforma” oggetto della prestazione costituisca l’essenza del servizio, e sia composta dal software fornito, integrato con le attività di relativa “gestione” e “manutenzione”.
Va rilevato al riguardo come, a guardare – come dovuto – alla sua effettiva consistenza, l’attività di realizzazione e messa a disposizione del software rivesta natura intellettuale, in quanto non consiste in attività tale da comportare rischi per i lavoratori (cfr. Cons. Stato, V, 19 gennaio 2017, n. 223; VI, 8 maggio 2017, n. 2098; 1 agosto 2017, n. 3857; V, 31 maggio 2018, n. 3262), sicché la previsione, ex ante e doverosa, di siffatti oneri non troverebbe giustificazione. Detta attività consiste invero nell’elaborazione d’un sistema tecnologico che, in via in parte automatizzata, in parte guidata, conduca allo specifico output perseguito, fra cui la formazione delle singole “buste paga”; lo stesso è a dirsi – in ordine alla natura intellettuale dell’attività – per la relativa manutenzione (cfr., per il riconoscimento della natura intellettuale delle prestazioni di elaborazione e manutenzione di software, la cit. Cons. Stato, VI, 8 maggio 2017, n. 2098).
In tale contesto, la prestazione del “servizio elaborazione mensile”, che l’appellante assume come attività ripetitiva e materiale – perciò esposta a rischi di sicurezza da coprire attraverso i corrispondenti oneri – enfatizzandone anche il maggior valore economico indicato nella Prescrizione tecnica, in realtà s’innesta e fa parte dell’unitaria prestazione della piattaforma, in termini di sua complessiva realizzazione, gestione e manutenzione; segnatamente, il “servizio elaborazione mensile” rileva quale momento gestorio del sistema, nell’ambito dell’unitaria prestazione da rendere al committente, ancorché suddivisa ai fini della determinazione del corrispettivo – anzitutto in sede d’offerta – nelle sue diverse componenti (cfr. il punto 3 della Piattaforma tecnica, che riguarda in specie l’“importo base gara”).
L’attività d’elaborazione mensile, in tale prospettiva, da un lato costituisce parte della complessiva e unitaria prestazione del sistema, e cioè rileva quale momento applicativo che concreta la piattaforma su cui è funzionalmente incentrato l’intero appalto, e che è in grado di generare i vari output utili all’amministrazione committente; dall’altro può ben consistere essa stessa in un’attività intellettuale relativa alla fase di gestione o applicazione del software, anche alla luce delle specifiche attività di “personalizzazione delle buste paga” previste dalla lex specialis: alla luce di ciò, il solo riferimento all’indicazione dell’attività quale “servizio elaborazione mensile” non vale a escluderne la natura intellettuale e a comprovarne il carattere eminentemente materiale nel complessivo contesto prestazionale suindicato.
Per tali ragioni, l’assunto secondo il quale l’appalto avrebbe a oggetto attività consistenti prevalentemente in prestazioni materiali e ripetitive rimane indimostrato a fronte d’un servizio che è unitariamente concepito dalla lex specialis quale “fornitura in modalità Application As a Service” di un’applicazione di amministrazione del personale, e risulta funzionalmente incentrato sulla detta piattaforma in cui s’inserisce anche un’attività d’elaborazione delle buste mensili, peraltro involgente essa stessa funzioni di “personalizzazione”, e di per sé non tale da obliterare la natura intellettuale della prestazione, irrilevante risultando al riguardo anche il valore indicatone nella Prescrizione tecnica nell’ambito dell’“importo base gara”.
A tal fine, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha indicato, ad esempio, quali attività di carattere intellettuale non soggette all’indicazione dei costi di sicurezza aziendale, oltre alla fornitura e manutenzione di software (Cons. Stato, n. 2098 del 2017, cit.), il servizio di supporto nella gestione delle entrate comunali (Cons. Stato, V, 26 giugno 2020, n. 4098), l’assistenza fiscale, tecnica, giuridica ed economica nella procedura finalizzata all’affidamento di servizio di distribuzione del gas naturale (Cons. Stato, V, n. 3262 del 2018, cit.), la consulenza assicurativa e il brokeraggio (Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1051; VI, n. 3857 del 2017, cit.).
A queste attività può ben essere assimilata quella complessiva di realizzazione, gestione e manutenzione di un servizio applicativo a supporto dell’amministrazione del personale della stazione appaltante.
In senso contrario non rileva la circostanza che la prestazione possa implicare o presupporre anche attività di ordine materiale, atteso che il servizio presenta comunque natura intellettuale “nei casi in cui eventualmente in parallelo all’effettuazione di attività materiali, il fornitore elabora soluzioni, proposte, pareri che richiedono una specifica e qualificata competenza professionale, prevalente nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse” (cfr., in tal senso, le Linee Guida Anac n. 13 approvate con delibera n. 114 del 13 febbraio 2019 relative alla disciplina delle clausole sociali di cui all’art. 50 d.lgs. n. 50 del 2016, la cui applicazione pure è esclusa per i servizi «aventi natura intellettuale»).
Il che, come già indicato, ben vale per l’attività oggetto dell’affidamento qui controverso, consistente nella suddetta fornitura “in modalità Application As a Service” di un’applicazione di amministrazione del personale, inclusa la fase di relativa gestione e manutenzione nei termini suindicati.
In senso inverso neppure assume di per sé rilevanza la circostanza che il corrispettivo per l’attività di elaborazione mensile sia modulato nella lex specialis in termini forfetari: ciò integra infatti la sola modalità convenzionale prescelta dalla stazione appaltante per il calcolo della remunerazione, ma non vale a immutare sic et simpliciter l’intrinseca natura della prestazione (in proposito, irrilevante risulta anche il richiamo a Cons. Stato, III, 19 marzo 2020, n. 1974, ove l’affermazione per cui “ciò che differenzia la natura intellettuale di un’attività è l’impossibilità […] di calcolarne il costo orario”, oltre a riguardare il profilo del “costo”, si affianca al rilievo attribuito alla “impossibilità di una […] standarizzazione [dell’attività]”, e la valutazione finale è espressa ponendo in risalto in ogni caso che “nel caso di specie [doveva] escludersi la natura intellettuale dei servizi in quanto il servizio di manutenzione comprende[va] anche e soprattutto attività prettamente manuali”).
Ancora, non vale a escludere la natura intellettuale della prestazione la circostanza che questa possa essere svolta da lavoratori subordinati anziché da “professionisti iscritti ad albi”, atteso che la sola esecuzione dell’attività mediante un’organizzazione aziendale non rileva di per sé per escludere la natura qualitativamente intellettuale del servizio, in relazione al quale il profilo della personalità va ricondotto alla figura dell’operatore affidatario.
Alla luce di ciò, la doglianza prospettata si appalesa infondata.
2. Col secondo motivo l’appellante si duole sotto altro profilo dell’accoglimento del ricorso, rilevando come l’attività oggetto d’affidamento, a prescindere dalla qualificabilità in termini intellettuali, comporta in ogni caso una serie di rischi per la salute (ad es., “stress da rumore, rischi da esposizione ad agenti chimici dovuti dalla presenza di toner, fotocopiatrici ecc., da microclima ambientale, rischi per l’esposizione a campi elettromagentici […] derivanti dall’utilizzo di apparecchiature elettriche […], rischi da esposizione a videoterminali”, etc.), che rendono necessaria la sopportazione da parte dell’operatore di correlati e ineludibili costi.
A ciò andrebbe aggiunto che l’offerta di OMISSIS, oltre a non esporre gli oneri di sicurezza, risulta all’uopo incongrua anche sotto il profilo sostanziale in relazione a quanto previsto dall’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016.
2.1. Neanche tale censura è condivisibile.
2.1.1. Quanto al primo profilo, va premesso che l’esonero dall’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale discende di per sé, ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, dalla natura intellettuale dell’attività affidata.
La disposizione, come chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non ha carattere innovativo, bensì ricognitivo di un precedente e consistente indirizzo giurisprudenziale secondo cui gli oneri di sicurezza interna non sono configurabili negli appalti concernenti servizi di natura intellettuale (Cons. Stato, n. 3262 del 2018, cit.).
Discende da ciò che è la natura intellettuale del servizio a sottrarlo di per sé all’applicazione del regime degli oneri di sicurezza; con la conseguenza che, laddove qualificato in siffatti termini intellettuali, esso risulta ex se estraneo all’obbligo di indicare (e sostenere) tali oneri ai fini dell’affidamento, a prescindere dalla circostanza che l’organizzazione della prestazione (intellettuale) possa essere comunque tale da esporre egualmente il prestatore a una qualche forma di rischio.
I rischi rispetto ai quali gli operatori economici sono chiamati a garantire apposite cautele mediante la previsione di oneri di sicurezza ad hoc sono infatti quelli che interessano direttamente la prestazione nei confronti della stazione appaltante, non già l’organizzazione a monte apprestata dall’appaltatore.
In tale prospettiva, il dato che la prestazione sia di natura intellettuale vale ad escludere la sussistenza di rischi ex lege rilevanti e di corrispondenti necessari oneri di sicurezza, anche in ipotesi di impiego, in concreto, di tecniche o strumenti forieri di rischi per la sicurezza: cosa che può accadere anche per attività di natura intellettuale. Lo stesso dicasi per un apparato e un’organizzazione aziendale anch’essa potenzialmente idonea ad esporre a forme di pericolo.
Rileva dunque ai fini dell’esclusione del regime degli oneri di sicurezza la natura intrinsecamente intellettuale dell’attività, a prescindere dall’accidentale impiego di tecniche o mezzi rischiosi, o dall’esistenza di un’organizzazione aziendale.
Di qui l’infondatezza della doglianza, attesa l’irrilevanza degli eventuali elementi (accidentalmente) rischiosi di un’attività ritenuta ex lege intrinsecamente priva di rischi in quanto intellettuale.
2.1.2. Non è suscettibile di favorevole considerazione neanche la doglianza con cui l’appellante deduce l’incongruità sostanziale dell’offerta della OMISSIS sotto il profilo della sicurezza interna ai sensi dell’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016.
È assorbente rilevare, in proposito, che il provvedimento d’esclusione impugnato è diversamente motivato, incentrandosi sul distinto elemento della mancata esposizione dei costi di sicurezza ex artt. 6.1.1 e 9.3, lett. i) del disciplinare, i quali si ricollegano all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 (espressamente richiamato dall’art. 6.1.1, il quale è a sua volta richiamato dall’art. 9.3, lett. i)), ma non fa menzione della corrispondente inadeguatezza sostanziale dell’offerta.
Il che emerge chiaramente anche dal verbale della seduta del 5 giugno 2019 della commissione di gara, in cui veniva disposta l’esclusione della OMISSIS, ove si legge: “la Commissione […] procede alla verifica del Modello C e rileva che non sono stati indicati i costi della sicurezza ai sensi del comma 10 dell’art. 95 D.Lgs. 50/2016”; perciò comunicava “l’esclusione della società OMISSIS s.r.l. ai sensi del combinato disposto dell’art. 6 e della lettera i) del punto 9.3 dell’art. 9 del Disciplinare di Gara e Norme Contrattuali di OMISSIS”.
Per questo la censura qui proposta dalla OMISSIS e aderita dall’OMISSIS esorbita dalla valutazione e determinazione espressa dall’amministrazione negli atti impugnati, risolvendosi in un inammissibile tentativo d’integrazione postuma della motivazione.
In tale prospettiva, l’appellante enuclea invero una (possibile) distinta causa d’esclusione della OMISSIS che avrebbe dovuto esser fatta eventualmente valere con autonoma doglianza incidentale in primo grado, e comunque afferisce nel merito a un profilo non valutato dall’amministrazione.
3. Col terzo motivo l’appellante censura le statuizioni d’annullamento dei provvedimenti impugnati e di declaratoria d’inefficacia del contratto adottate nonostante la sentenza abbia omesso di dichiarare la nullità di una delle clausole – non impugnata dalla ricorrente – che prevedevano l’esclusione in caso d’omessa indicazione degli oneri di sicurezza (i.e., art. 10.9, lett. d) del disciplinare).
Sarebbe inoltre illegittima e irragionevolmente pregiudizievole per l’appellante anche la dichiarazione con effetto ex tunc dell’inefficacia del contratto d’appalto stipulato fra l’OMISSIS e la OMISSIS.
3.1. Anche questo motivo è infondato.
3.1.1. Sotto il primo profilo, va rilevato che la nullità delle clausole della lex specialis che prevedono l’esclusione dei concorrenti per mancata indicazione dei costi di sicurezza aziendali (i.e., art. 6.1.1 e 9.3, lett. i) del disciplinare) è stata dichiarata dalla sentenza in via incidentale, e cioè ai fini dell’annullamento del provvedimento d’esclusione; è per questo motivo che essa riguarda le (sole) clausole richiamate dallo stesso provvedimento a fondamento dell’esclusione.
Nella specie, poiché detto provvedimento si fonda sul “combinato disposto dell’art. 6.1.1 e dell’art. 9.3 lett. i) del Disciplinare di Gara” la sentenza ha correttamente – ai fini dell’annullamento dell’atto – dichiarato la nullità di siffatte clausole, e non di altre non invocate dall’amministrazione.
Tale dichiarazione di nullità è dunque satisfattiva ai fini della domanda della ricorrente, volta all’annullamento dell’esclusione e dei successivi atti di gara, nonché alla dichiarazione d’inefficacia del contratto; né la mancata impugnazione e declaratoria di nullità dell’art. 10.9, lett. d) del disciplinare – che, peraltro, ha tenore sostanzialmente analogo a quello delle clausole dichiarate nulle – è in qualche modo impeditiva di siffatta statuizione caducatoria.
3.1.2. Quanto alla dichiarazione d’inefficacia con effetto ex tunc del contratto (stipulato il 4 settembre 2019 e dichiarato inefficace ab origine con sentenza depositata il 28 ottobre 2019), va rilevato che ai sensi dell’art. 122 Cod. proc. amm. la valutazione in ordine alla decorrenza dell’inefficacia, fuori dei casi previsti dall’art. 121, comma 1 e 123, comma 3, è rimessa al giudice «tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato d’esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda sia stata proposta».
Nel caso di specie il vizio fatto valere, determinando la riammissione in gara di uno dei concorrenti esclusi, prelude alla rinnovazione in parte qua della procedura di gara, sicché la caducazione con effetto ex tunc del contratto non risulta illegittima né irragionevole, anche in considerazione del breve periodo di vigenza del contratto a fronte della durata complessiva dell’affidamento (pari a 48 mesi), oltreché della detta prevista rinnovazione del segmento della procedura, volto all’affidamento ex novo del servizio.
4. Col quarto motivo l’appellante propone, in via subordinata, questione di legittimità costituzionale dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 ove interpretato nel senso di estendere l’esclusione dall’obbligo d’indicare gli oneri di sicurezza aziendale alle attività di natura intellettuale prestate all’interno di un’organizzazione aziendale, di per sé esposte a potenziali fattori di rischio.
4.1. Il motivo non è condivisibile perché la questione di costituzionalità prospettata è manifestamente infondata.
4.1.1. Come già posto in risalto (v. retro, sub § 2.1.1), ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 è la natura intellettuale della prestazione, a fronte del suo oggetto come definito dalla lex specialis – e, dunque, del corrispondente diritto di credito vantato dalla stazione appaltante – ad escludere la sussistenza di rischi rilevanti nella prospettiva del rapporto con l’amministrazione.
Non rileva perciò che elementi circostanziali od occasionali – estranei comunque all’intrinseca natura della prestazione che l’amministrazione ha diritto di ricevere – possano presentare situazioni di rischio, per ragioni organizzative o di altra matrice. È infatti la natura in sé della prestazione a richiedere, ai fini del rapporto con la stazione appaltante e in sede di gara, l’apprestamento delle cautele necessarie a salvaguardare la sicurezza dei lavoratori.
Il che non appare irragionevole né discriminatorio. Infatti è conforme a logica e non va contro precetti costituzionali il prevedere una conformazione degli obblighi in materia di sicurezza modulata sull’oggetto della prestazione, e non estesa a tutti i potenziali rischi che possano venire in rilievo a latere o a monte di essa. In effetti, tutte le attività, anche quelle con un contenuto più spiccatamente intellettuale, possono implicare o incontrare rischi per la sicurezza. Ma non è irragionevole limitare gli obblighi di tutela – ai fini della gara – alle sole attività il cui rischio discenda direttamente dal contenuto intrinseco della prestazione eseguita in favore dell’amministrazione.
5. In via ulteriormente subordinata l’appellante deduce con il quinto motivo che la sentenza, una volta dichiarata la nullità di alcune clausole del disciplinare di gara, avrebbe dovuto caducare per intero la procedura: di qui l’errore in cui essa è incorsa limitandosi ad annullare i provvedimenti d’esclusione e aggiudicazione, oltreché dichiarare inefficace il contratto.
5.1. Il motivo è infondato.
5.1.1. Come già s’è evidenziato (retro, sub § 3.1.1), la declaratoria di nullità degli artt. 6.1.1 e 9.3, lett. i) del disciplinare è avvenuta in specie – in coerenza con le domande e prospettazioni della OMISSIS – in via incidentale, ai (soli) fini dell’annullamento del provvedimento d’esclusione, con effetto limitato alla posizione della ricorrente e funzionalmente alla sua riammissione alla gara.
Il che non dà luogo alla riedizione dell’intera gara, bensì del solo segmento successivo all’annullato provvedimento d’esclusione come suindicato (cfr. retro, sub § 3.1.2), non essendovi per converso un’impugnazione intesa a caducare in via principale le clausole della lex specialis, così da provocarne in termini generali la demolizione erga omnes e determinare la rinnovazione di tutta la procedura di gara.
Di qui l’infondatezza del motivo.
6. In conclusione, per le suesposte ragioni l’appello va respinto.
6.1. Le spese di lite, secondo criterio di soccombenza, vengono poste a carico dell’appellante in favore della società OMISSIS e liquidate come in dispositivo, mentre vanno compensate nei confronti dell’OMISSIS quale appellata che ha aderito parzialmente all’impugnazione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge;
condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite in favore della OMISSIS s.r.l., liquidandole nella misura di € 5.000,00, oltre accessori di legge, e le compensa fra le altre parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 6, d.-l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere
Alberto Urso, Consigliere, Estensore
TAR Veneto – Venezia, sez. I, del 22 luglio 2020, n.657
Pubblicato il 22/07/2020
N. 00657/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00506/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 506 del 2020, proposto da
OMISSIS s.r.l., in proprio e quale designata capogruppo mandataria del costituendo RTI con mandante OMISSIS s.r.l., nonché da quest’ultima, anche in proprio, ciascuna in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Alberto Della Fontana e Marco Ferri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
OMISSIS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluca Ghirigatto e Paola Piccoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
OMISSIS s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Paola Roullet e Rosario Scalise, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
OMISSIS s.r.l. non costituita in giudizio;
per l’annullamento
-della determina dell’Amministratore Unico di OMISSIS s.p.a. n. 63/2020 emessa in data 13.05.2020, conosciuta in data 09.06.2020 a seguito di accesso agli atti e preceduta da comunicazione individuale del 21 maggio 2020 n. prot.0013868/20 di aggiudicazione a favore di OMISSIS s.r.l. in RTI con OMISSIS s.r.l. della gara d’appalto a procedura aperta per l’affidamento dei lavori di sostituzione e di potenziamento dei sottoservizi in Borgo Casale, via Alberi e viale Trissino nel Comune di Vicenza;
-dell’avviso di appalto aggiudicato pubblicato sul Portale-Sezione “bandi di gara e altri avvisi” della stazione appaltante in data 21 maggio 2020 e di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e conseguenziali ed in particolare dei seguenti atti:
— del provvedimento di ammissione del costituendo RTI aggiudicatario OMISSIS s.r.l., con OMISSIS s.r.l. contenuto nel verbale di gara del 2 aprile 2020;
— del verbale di verifica di anomalia del 5 maggio 2020;
— e comunque di tutti i verbali di gara nella parte in cui non escludono OMISSIS s.r.l. in RTI con OMISSIS s.r.l e per quanto di interesse della ricorrente;
— dell’atto di proroga o di riapertura dei termini a favore del costituendo RTI aggiudicatario adottato dal RUP di cui viene fatta menzione nel verbale di gara del 2 aprile 2020;
— del parere del servizio ICT ed Approvvigionamenti e Appalti rilasciato al RUP di cui è fatta menzione nel medesimo verbale;
– e per la condanna in forma specifica o, in subordine, per equivalente della resistente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di OMISSIS s.p.a. e di OMISSIS s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2020, tenuta con le modalità di cui agli artt. 84, comma 6, D.L. n. 18 del 2020 e 4, comma 1, D.L. n. 28 del 2020, il dott. Nicola Bardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
- Le società ricorrenti hanno partecipato, in forma di costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, alla gara d’appalto a procedura aperta di cui in epigrafe, indetta da OMISSIS s.p.a., per l’affidamento dei lavori di sostituzione e di potenziamento dei sottoservizi in Borgo Casale, via Alberi e viale Trissino nel Comune di Vicenza.
Precisano di essersi classificate al secondo posto della graduatoria, alle spalle di OMISSIS s.r.l. in R.T.I. con OMISSIS s.r.l.
- Deducono, in questa sede, i motivi introdotti dalle seguenti rubriche:
“1) Violazione dell’art.8 del bando di gara nella parte in cui prevede che la offerta presentata da un soggetto costituito da un raggruppamento temporaneo non ancora costituito dovrà essere sottoscritta da tutti gli operatori economici costituenti il raggruppamento a pena di esclusione dalla gara di appalto e violazione dell’art. 48 comma ottavo del D.lgs. n.50/2016 e smi per difetto di sottoscrizione dell’offerta economica della mandante del costituendo raggruppamento aggiudicatario”;
“2.1) Ascrivibilità della mancata trasmissione entro il termine originario al RTI controinteressato. 2.2) Violazione dell’art. 79 comma 5-bis del D.lgs. n.50/16. 2.3) Violazione dei principi di par condicio, libera concorrenza, correttezza, trasparenza e pubblicità, di imparzialità e di proporzionalità; ingiustizia grave e manifesta e disparità di trattamento. 2.4) Eccesso di potere per contraddittorietà del comportamento della stazione appaltante e per slealtà nello svolgimento della procedura”;
“3.1) Incompletezza intrinseca ed originaria della offerta del costituendo RTI aggiudicatario che rende irrilevante l’asserito fatto tecnico impeditivo. 3.2 Violazione dell’art. 6 del bando di gara e dei chiarimenti forniti in corso di gara riaffermanti la perentorietà del termine 3.3 Violazione del principio della perentorietà dei termini che caratterizza le procedure evidenziali”;
“4.1) Violazione delle regole stabilite in materia di verbalizzazioni: omissione di elementi formali essenziali. 4.2) Eccesso di potere per difetto di istruttoria nel giudizio di congruità dell’offerta nel subprocedimento di verifica della anomalia”.
- Le ricorrenti, in particolare, reclamano l’aggiudicazione dell’appalto, contestando innanzitutto le modalità di riapertura dei termini di scadenza del bando, che avrebbero consentito l’impropria ammissione alla procedura delle controinteressate, grazie alla presentazione di una domanda di partecipazione altrimenti tardiva (2° motivo).
Queste ultime avrebbero segnalato insormontabili difficoltà tecniche, loro non imputabili, tali da non consentire l’inoltro, entro la scadenza prevista (ore 16.30 del 31 marzo 2020), dell’offerta, corredata dalla documentazione di gara, mediante caricamento della c.d. busta amministrativa nel Portale gare Online di AIM (unica modalità di partecipazione consentita dall’art. 6 del bando di gara).
A fronte della segnalazione del disservizio, la stazione appaltante, accertato il malfunzionamento, “concedeva alla ditta OMISSIS il termine temporale pari ad ore 4,5 e più precisamente dalle 10.30 alle 15.00 del giorno successivo 1 Aprile 2020 per consentire il caricamento dell’offerta” (verbale di gara del 2 aprile 2020 – all. 5 delle ricorrenti).
Avvalendosi del nuovo termine, assegnato però ad esse soltanto, le controinteressate presentavano l’offerta alle ore 12.05 del 1° aprile 2020, venendo così ammesse al procedimento.
Tale modalità di ammissione viene ora contestata, sia in relazione alle circostanze che avrebbero indotto la stazione appaltante a concedere il differimento del termine (motivo 2.1), sia perché il prolungamento della scadenza, a beneficio delle sole controinteressate, avrebbe inevitabilmente violato la garanzia della par condicio tra gli operatori economici, assicurata, in tali particolari evenienze, dalle specifiche procedure previste dall’art. 79, comma 5 bis del D. Lgs. n. 50 del 2016, le quali, tuttavia, risulterebbero del tutto disattese (motivi 2.2, 2.3 e 2.4).
Le ricorrenti, censurano inoltre i vizi che affliggerebbero, sotto il profilo formale (1° motivo) e contenutistico (3° e 4° motivo) l’offerta delle controinteressate, desumendone l’invalidità dell’aggiudicazione disposta a loro favore.
- Costituitesi in giudizio, A.I.M. Vicenza e OMISSIS hanno resistito nel merito.
- Chiamata, infine, alla camera di consiglio del 15 luglio 2020, per l’esame della domanda cautelare, la causa è stata discussa dalle parti da remoto, in modalità videoconferenza, e trattenuta in decisione.
- Ritiene il Collegio che, alla luce della manifesta fondatezza del secondo motivo di ricorso (specialmente in riferimento ai profili di censura rubricati sub 2.2, 2.3 e 2.4), sussistano i presupposti per definire il giudizio nella presente sede cautelare, con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., eventualità della quale è stato dato rituale avviso ai difensori delle parti, come attestato nel verbale d’udienza.
- Va infatti osservato che, al di là della controversa valutazione delle condizioni che avrebbero giustificato il differimento disposto dalla stazione appaltante a favore delle controinteressate pretermesse dalla gara (vertendosi in proposito di apprezzamenti tecnici pertinenti alla sfera discrezionale dell’Amministrazione non suscettibili di sindacato, se non nei limiti della congruità, della ragionevolezza e della logicità, qui non manifestamente travalicati alla luce di una evidente situazione di grave disservizio – con conseguente reiezione del motivo 2.1), il prolungamento della scadenza avrebbe potuto essere adottato, ricorrendone i necessari requisiti fattuali, esclusivamente secondo le procedure introdotte dall’art. 79, comma 5 bis del D. Lgs. n. 50 del 2016, le quali, nella fattispecie, non risultano correttamente osservate.
La disposizione richiamata consente invero di prorogare (o sospendere) il termine di presentazione della documentazione di gara allorché “si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento” a carico dei “mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione”, che sia “tale da impedire la corretta presentazione delle offerte”.
Inoltre, “nei casi di sospensione o proroga di cui al primo periodo, la stazione appaltante assicura che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza della offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l’offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla. La pubblicità di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara, ai sensi dell’art. 74, comma 1, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno […].
Dall’inequivoco dato testuale si desume che la riapertura dei termini non può intervenire se non a favore della generalità degli operatori economici, posti in una condizione pienamente paritaria, così da consentire la partecipazione a quelli che non abbiano ancora potuto presentare la propria offerta, nelle more del malfunzionamento, e da garantire, a quei soggetti che l’abbiano già inoltrata, la possibilità “di ritirarla ed eventualmente sostituirla”, assicurandone nel contempo l’assoluta segretezza fino alla scadenza del termine prorogato.
Il differimento, come osservato dalle ricorrenti, non può dunque essere disposto uti singuli, ossia a favore di quell’unico operatore economico che abbia denunciato il disservizio ostativo, verificatosi in fase di presentazione dell’offerta.
Pertanto, una volta che abbia accertato il disservizio, la stazione appaltante, consideratane la gravità, è certamente tenuta ad individuare un nuovo termine di scadenza del bando (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, n. 798 del 2020 e Cons. Stato, Sez. VI, n. 1876 del 2018): tuttavia, tale nuovo termine, portato a conoscenza di tutti gli interessati (mediante avviso pubblicato nell’“indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara”) per permettere loro di accedere per la prima volta alla procedura ovvero di sostituire l’offerta già presentata, deve essere necessariamente stabilito con efficacia erga omnes, così da rispettare il principio di parità di trattamento tra tutti i soggetti che ambiscono a partecipare alla procedura.
Ma, nel caso in esame, l’atto di proroga (o di riapertura) dei termini adottato dal RUP, benché sorretto dall’apprezzabile necessità di neutralizzare gli effetti del disservizio, deve essere giudicato illegittimo in accoglimento del secondo motivo (limitatamente alle censure rubricate sub 2.2, 2.3 e 2.4), perché preordinato a produrre i propri effetti ampliativi esclusivamente a beneficio del costituendo RTI aggiudicatario (anziché erga omnes), in evidente antitesi con lo schema procedimentale rigidamente delineato dall’art. 79, comma 5 bis del D. Lgs. n. 50 del 2016, e con il principio di par condicio ad esso sottostante.
- Alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso deve essere quindi accolto, con il conseguente annullamento dell’impugnata proroga del termine, in relazione ai profili indicati, con assorbimento degli ulteriori motivi di gravame, rimanendo ancora intatto il potere della stazione appaltante di rideterminarsi in merito, previa la regressione del procedimento alla fase immediatamente antecedente all’adozione del provvedimento gravato e ferma l’osservanza dei criteri poc’anzi enunciati.
- Le spese di lite possono essere integralmente compensate tra le parti, considerato il circoscritto profilo di accoglimento nonché in ragione della particolarità della vicenda procedimentale scrutinata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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