LA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA SU MOBILITA’, SCORRIMENTO E CONVENZIONI

di Arturo Bianco

La mobilità prevale sullo scorrimento delle graduatorie, che non costituisce un diritto soggettivo, ma un semplice interesse legittimo. Il ricorso alle convenzioni ed al conseguente scavalco condiviso non può essere equiparato ad una assunzione. Sono queste le più recenti indicazioni della giurisprudenza amministrativa in materia di mobilità, di scorrimento di graduatorie dello stesso ente e di scavalco condiviso.

LA PREVALENZA DELLA MOBILITA’ SULLO SCORRIMENTO DELLE GRADUATORIE

L’assunzione tramite mobilità volontaria prevale sullo scorrimento di graduatorie dello stesso ente. E’ questo il principio fissato dalla sentenza della terza sezione del Consiglio di Stato n. 4166/2024.
Leggiamo che “l’art. 30, d.lgs. n. 165/2001 impone alle Amministrazioni, prima di indire una selezione pubblica per la copertura di posti vacanti, di procedere, a pena di nullità, all’immissione in ruolo dei dipendenti provenienti da altre Amministrazioni attraverso la procedura di mobilità obbligatoria e volontaria (nda vincolo attualmente sospeso dal legislatore fino a tutto l’anno 2024). Questa Sezione ha ripetutamente affermato il principio per cui le ragioni che legittimano la preferenza tendenziale per la procedura di mobilità attengono a caratteri strutturali dell’istituto (sicché non necessitano di essere esplicitate di volta in volta), ovvero al maggior vantaggio per l’amministrazione procedente di acquisire personale già formato e immediatamente operativo e all’interesse del comparto pubblico nel suo insieme di vedere assorbito il personale eccedentario e così realizzato un risparmio di spesa. Il carattere privilegiato e prioritario che, ai fini dell’approvvigionamento di personale, viene assegnato alla procedura di mobilità rispetto alla procedura concorsuale - attesi gli standard di maggiore efficacia ed efficienza che solo la prima è in grado di garantire - spiega perché l’esistenza di una graduatoria concorsuale in corso di validità limiti l’indizione di un nuovo concorso, ma non prevalga sulla mobilità obbligatoria e perché nella specie non vi fosse alcun obbligo per l’Amministrazione di motivare la scelta di non procedere allo scorrimento della graduatoria in cui l’appellante risultava utilmente collocata”.

LO SCORRIMENTO DELLA GRADUATORIA DELL’ENTE NON E’ UN DIRITTO

Non vi è un diritto soggettivo alla assunzione degli idonei dei concorsi pubblici, per cui questa richiesta non prevale sulla effettuazione di assunzioni tramite mobilità volontaria. Sono queste le indicazioni dettate dalla quinta sezione del Consiglio di Stato, sentenza 3472/2024.

In primo luogo, “l’idoneo non vincitore in un concorso pubblico vanta una mera aspettativa all’assunzione, atteso che l’amministrazione conserva un’ampia discrezionalità sullo scorrimento della graduatoria e sulla copertura dei posti vacanti .. la disciplina in materia di scorrimento non assegna agli idonei un diritto soggettivo pieno all’assunzione, mediante lo scorrimento, per il mero fatto della vacanza e disponibilità di posti in organico”. Ed ancora, “a fronte dell’ampia discrezionalità di cui gode l’amministrazione nella scelta organizzativa di coprire solo in parte i posti vacanti mediante scorrimento della graduatoria, la posizione soggettiva degli idonei esclusi è, quindi, di interesse legittimo la cui tutela è demandata all’impugnazione dei provvedimenti con cui è stato disposto lo scorrimento parziale”.

LE ASSUNZIONI E LO SCAVALCO CONDIVISO

La utilizzazione del cd scavalco condiviso non è assimilabile alle assunzioni di personale: lo afferma la sentenza della seconda sezione del Tar di Catania n. 1836/2024.
La procedura straordinaria prevista dal d.l. n. 36/2022 per le assunzioni del personale in comando presso l’ente “non sembrano presentare le caratteristiche del procedimento concorsuale, come enucleate dalla giurisprudenza, posto che la norma fa esclusivo riferimento a specifiche circostanze di natura tendenzialmente obiettiva: anzianità maturata in comando o distacco; rendimento conseguito; idoneità alla specifica posizione da ricoprire”.
Inoltre, “appartiene al giudice amministrativo la cognizione delle controversie riguardanti la legittimità degli atti amministrativi di macro-organizzazione, espressione di un potere amministrativo di stampo pubblicistico, rientrante nel più ampio potere di auto-organizzazione degli enti pubblici e non riconducibili alla categoria degli atti privatistici di gestione, assunti con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro… fra gli atti riservati alla giurisdizione del giudice amministrativo in quanto non riconducibili agli ordinari poteri datoriali, rientrano anche gli atti di macro-organizzazione”. In tale ambito rientrano gli atti relativi alla assunzione del comandante della polizia locale: si deve ritenere che “sussista la giurisdizione del giudice amministrativo, poiché l’interessato, nel richiedere all’Amministrazione di attivare il procedimento per la copertura del posto, ha effettivamente sollecitato l’esercizio di un potere macro-organizzativo. Non rileva, evidentemente, che la decisione presenti natura discrezionale, posto che il cosiddetto silenzio amministrativo si riferisce anche ai casi in cui debba essere assunto un provvedimento non vincolato”.

Nel merito ci viene detto che “nell’ipotesi di cosiddetto scavalco condiviso il dipendere conserva il rapporto di impiego con la propria Amministrazione; non appare, poi, sussistente il denunciato difetto di motivazione, avendo l’Amministrazione indicato le ragioni che giustificavano il ricorso all’istituto dello scavalco condiviso, facendo esplicito riferimento, tra l'altro, alla migliore realizzazione dei servizi istituzionali e al conseguimento di una economica gestione delle risorse, ciò che costituisce argomentazione implicita, ma ineludibile sotto il profilo logico, in ordine alla sottesa decisione di non attivare la procedura straordinaria di cui all’art. 6, terzo comma, del decreto legge n. 36/2022, convertito in legge n. 79/2022”. Ed ancora, “l’art. 34-bis del decreto legislativo n. 165/2001 si riferisce all’ipotesi in cui l’Amministrazione provveda ad assumere, mentre nel caso in esame non è intervenuta alcuna assunzione”. Ed infine, “l’utilizzo di precedenti graduatorie è alternativo, nei limiti indicati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14/2011, all’esperimento di procedure concorsuali per l’assunzione, mentre nella specie non è intervenuta alcuna assunzione; nessuna disposizione stabilisce che l’istituto del cosiddetto scavalco condiviso presupponga che sia stato bandito un nuovo concorso o che sia in corso una procedura di reclutamento per passaggio diretto; non vi è alcuna prova che l’Amministrazione abbia deciso di avvalersi della procedura ex art. 23 del Contratto Collettivo al solo fine di non attivare il procedimento di inquadramento straordinario del ricorrente; la scelta di utilizzare personale condiviso in convenzione con impegno orario di diciotto ore, in luogo di attivare la procedura straordinaria di inquadramento, risponde ad esigenze funzionali e finanziarie che non possono essere sindacate in questa sede, in difetto di prova compiuta in ordine alla sua obiettiva e indiscutibile irragionevolezza; la previsione che impone che le posizioni organizzative debbano essere affidate a dipendenti di categoria D con rapporto di lavoro a tempo pieno e indeterminato, si riferisce all’ipotesi dell’assunzione, mentre nella specie viene in rilievo, come più volte indicato, il diverso istituto del cosiddetto scavalco condiviso”.