Avv. Carmine Podda

Rubrica S.O.S. Appalti - Edizione del 16/11/2015

Consiglio di Stato Adunanza plenaria 2/11/2015 n. 9

Insussistenza dell’obbligo di indicazione del nome del subappaltatore all’interno dell’offerta

Dall’esame della vigente normativa di riferimento può identificarsi il paradigma (riferito all’azione amministrativa, ma anche al giudizio della sua legittimità) secondo cui l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come “subappalto necessario”).
La statuizione dell’adempimento in questione finirebbe, inoltre, per costituire una clausola espulsiva atipica, in palese spregio del principio di tassatività delle cause di esclusione (codificato all’art..46, comma 1-bis, d.lgs. cit.).
Se è vero, infatti, che la latitudine applicativa della predetta disposizione è stata decifrata come comprensiva anche dell’inosservanza di adempimenti doverosi prescritti dal codice, ancorchè non assistiti dalla sanzione espulsiva (cfr. Ad. Plen. n.9 e n. 16 del 2014), è anche vero che l’applicazione di tale principio esige, in ogni caso, l’esistenza di una prescrizione legislativa espressa, chiara e cogente (nella fattispecie non rintracciabile nel codice dei contratti pubblici).

Consiglio di Stato sez. V 28/10/2015 n. 4934

Revoca della procedura di gara in caso di sopravvenuta non rispondenza all’interesse pubblico

Lo ius poenitendi è istituto riconosciuto dall’ordinamento giuridico in via generale, salve le conseguenze di natura risarcitoria o indennitarie ove l’esercizio di tale potere incida su situazioni giuridiche tutelate.
In base a tale potere, quindi, la pubblica amministrazione fino alla stipula del contratto può revocare l’affidamento dell’incarico e l’intera procedura di gara ove l’affidamento come previsto dalla procedura di gara non sia più rispondente all’interesse pubblico che costituisce il parametro cui si ispira l’operato della pubblica amministrazione.
A fronte dell’esercizio di tale potere non è dato ravvisare in testa ai partecipanti alla gara un interesse qualificato e meritevole di tutela alla conclusione della procedura di gara e all’affidamento dell’incarico ma in limine la tutela della chance (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2012, n. 2338).

Consiglio di Stato sez. V 28/10/2015 n. 4937

Criteri identificativi delle certificazioni di qualità

Come già rilevato dalla giurisprudenza a proposito delle norme UNI EN ISO 9000, anche quelle UNI EN ISO 9001/2008 si risolvono in una serie articolata di requisiti generali, la cui esistenza garantisce un determinato livello qualitativo della struttura aziendale e dei processi lavorativi, in modo da assicurare il controllo delle operazioni che influiscono sui prodotti e sulle prestazioni con risorse, la corretta esecuzione dei rapporti contrattuali e la soddisfazione del cliente: tali caratteristiche qualitative, che come tali prescindono dalle dimensioni e dal settore di attività dell’azienda, codificano gli standard industriali e commerciali, le regole organizzative e i principi vigenti nei paesi industrializzati che un’azienda deve seguire per i processi produttivi, ma non attengono alle modalità con le quali si fabbricano specifici prodotti o si rendono individuati servizi; ed è per questa ragione che la certificazione di qualità attiene agli aspetti gestionali dell’impresa, intesa nel suo complesso, e non ai prodotti da essi realizzati ovvero alle attività ed ai processi produttivi per cui sia specificamente abilitata

Consiglio di Stato sez. III 4/11/2015 n. 5041

Dichiarazione sulla moralità professionali ed esclusione dalla procedura di gara

Il principio secondo cui l’esclusione dalla gara va disposta non già per il semplice fatto della mera incompletezza della dichiarazione relativa alla sussistenza dei requisiti di moralità (fatto puramente formale), ma solamente nel caso in cui questi ultimi (id est: i requisiti) risultino effettivamente mancanti - principio informato a criteri di giustizia sostanziale e già formulato per una fattispecie concernente le dichiarazioni dei soggetti cedenti rami d’azienda (C.S., Ad.Pl., 16.10.2013 n.23) - ben può essere predicato come principio di portata generale.
Non appare, infatti, giusto né equo che un soggetto che possa dimostrare - eventualmente anche facendo ricorso agli strumenti procedimentali di c.d. “soccorso istruttorio” previsti dall’Ordinamento - di avere tutti i prescritti requisiti morali (oltre agli altri richiesti dal bando), e che abbia inteso dichiarare in buona fede di esserne in possesso, sia escluso da una procedura concorsuale per il solo e semplice fatto (formale) di aver errato (rectius: di aver commesso un errore materiale, per omissione) nella esposizione delle sue affermazioni al riguardo (o per il semplice fatto di essersi discostato dalla pedissequa riproduzione del modello di dichiarazione prescritto nel bando).
Ovvero - ciò che è peggio - che venga escluso dalla gara (lo si ribadisce: non ostante il possesso di tutti i requisiti e non ostante la possibilità di ricorrere al meccanismo procedimentale del c.d. ‘soccorso istruttorio’) per il solo e semplice fatto di aver reso una dichiarazione che, pur se sostanzialmente ‘omnicomprensiva’ delle informazioni richieste dalla PA, sia stata espressa in forma sintetica (ma non per questo linguisticamente e sintatticamente meno completa) anzicchè in forma analitica.

Consiglio di Stato sez. VI 6/11/2015 n. 5045

Corretta identificazione dell’istituto dell’avvalimento

Il limite di operatività dell'istituto dell’avvalimento di cui all' art.49 comma 2, lett. f) del d.lgs. n. 163 del 2006, suscettibile di un amplissimo campo operativo, è dato anzitutto dal fatto che la messa a disposizione dei requisiti mancanti non deve riferirsi alle capacità di ordine generale del partecipante ( quale la idoneità morale di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006) né ai requisiti soggettivi di carattere personale, individuati nell'art. 39 del medesimo d. lgs. (cd. requisiti professionali). Tali requisiti, infatti, sono relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente e quindi non sono surrogabili neppure con l’avvalimento, il cui perimetro applicativo resta quello dei requisiti strettamente connessi alla prova della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale del concorrente. Inoltre, il trasferimento del requisito all’impresa ausiliata non può risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario, anche alla luce del chiaro disposto dell'art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010 che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità (mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti). Sulla base di tale enunciato, è stato affermato che è pacificamente insufficiente allo scopo la pedissequa riproduzione, nel testo del contratto di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" o espressioni equivalenti.

Consiglio di Stato sez. V 30/10/2015 n. 4971

Natura della sottoscrizione dell’offerta ed ipotesi tassativa di esclusione ex art.46 D.Lgs. n.163/06

Il requisito formale della sottoscrizione dell’offerta cui ha riguardo l’art. 74 del d.lgs. n. 163/2006 deve intendersi rispettato già con il fatto stesso dell’apposizione della formalità di cui si tratta in calce al relativo documento (cfr. C.d.S., V, 20 aprile 2012 n. 2317; VI, 18 settembre 2013, n. 4663).
Nell’ambito delle gare pubbliche per “sottoscrizione dell'offerta” deve intendersi, infatti, proprio la firma in calce alla corrispondente dichiarazione, con la quale solo si esprime, del resto, la consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto (C.d.S., V, 15 giugno 2015, n. 2954; IV, 19 marzo 2015, n. 1425).
Questo adempimento, inoltre, soddisfa anche l’esigenza di certezza sul contenuto e la provenienza dell’offerta che è perseguita dall’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. cit. (cfr. C.d.S., VI, n. 4663/2013 cit.), valore la cui lesione integra una delle cause di esclusione operanti anche nel vigente regime di tassatività delle circostanze escludenti.