Avv. Carmine Podda

S.O.S. Appalti - Edizione del 31 Maggio 2016

Consiglio di Stato sez. III 26/5/2016 n. 2228

Legittimazione al ricorso nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici

L’Adunanza Plenaria ha chiarito che la regola generale dell’identificazione della legittimazione al ricorso esclusivamente in capo alle imprese che hanno partecipato alla procedura oggetto di contestazione ammette solo le deroghe relative alle posizioni del soggetto che contesta la scelta della stazione appaltante di bandire la gara, dell’operatore di settore che assume l’illegittimità di un affidamento diretto e dell’impresa che impugna una clausola del bando escludente, siccome illegittimamente prescrittiva di un requisito di partecipazione o di qualificazione non posseduto dalla ricorrente (Cons. St., Ad. Plen. 7 aprile 2011, n. 4).

Con la medesima decisione, è stato, altresì, precisato che, al di fuori delle deroghe tassative appena sintetizzate, l’unico criterio alla cui stregua dev’essere verificata la condizione dell’azione in esame resta quello per cui «la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti ala gara, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela» (Ad. Plen. cit.).

Consiglio di Stato sez. V 19/5/2016 n. 2095

Revoca in autotutela della aggiudicazione definitiva

La revoca dell’aggiudicazione definitiva può sempre intervenire, ma deve essere accompagnata da ragioni convincenti sull’interesse della pubblica amministrazione coinvolta tanto da non comprimere oltre la giusta misura l’affidamento del privato e soprattutto deve essere corredata da un’applicazione corretta delle norme in materia e dei principi generali dell’ordinamento giuridico.

 Si deve ritenere patentemente illegittima una deliberazione di ritiro di un’aggiudicazione definitiva in vista del formarsi di un contenzioso giurisdizionale, sia perché ciò porterebbe ad una chiara ed evidente violazione della tutela dei diritti degli interessi dei soggetti, principio garantito dall’art. 24 della Costituzione, e ciò in un campo ove la velocizzazione dei processi negli ultimi anni non può essere messa in discussione, se non cadendo in grave mala fede ; sia perché una diversa interpretazione potrebbe portare facilmente ed assurdamente ad una continua elusione di qualsiasi forma di tutela giurisdizionale.

Consiglio di Stato sez. V 12/5/2016 n. 1889

Sufficiente motivazione in caso di attribuzione di punteggio numerico

Il punteggio numerico assegnato agli elementi di valutazione integra una sufficiente motivazione quando siano prefissati con chiarezza ed adeguato grado di dettaglio (e ciò non è in discussione nel presente giudizio in virtù della veduta declaratoria di inammissibilità della relativa impugnazione) i criteri di valutazione e questi prevedano un minimo ed un massimo di punteggio in corrispondenza di una griglia particolareggiata di giudizi, sì che gli uni coordinatamente con gli altri consentono al concorrente di ripercorrere il percorso valutativo compiuto e quindi di controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico.

Consiglio di Stato sez. V 12/5/2016 n. 1879

Incompatibilità della commissione di gara ed effetti sulla procedura in essere 

Affinché l’addebito di incompatibilità possa condurre ad un accertamento di illegittima composizione della commissione giudicatrice ed al conseguente annullamento delle attività da questa svolte, è necessario che la causa ostativa possa avere avuto riflessi sulla valutazione tecnica delle offerte presentate in sede di gara, dunque possa esservi il sospetto di alterazione della competizione a favore della concorrente nei cui confronti è configurabile la situazione di conflitto di interessi. Ciò si evince in particolare dall’art. 84 (Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) d.lgs. n. 163 del 2006, il quale prevede che in caso di selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa «la valutazione» debba essere svolta da una commissione in relazione al quale sono di seguito (o mediante implicito rinvio a norme generali, come l’art. 51 Cod. proc. civ.) disciplinati i requisiti di professionalità ed imparzialità finalizzati a tutelare il bene giuridico della neutralità ed indipendenza di giudizio in ordine ai profili di carattere tecnico delle offerte.

Sennonché, questa evenienza non si verifica nel caso della tempestiva sostituzione del commissario.

TAR Lazio Roma sez. III 16/5/2016 n. 5733

Non necessità di particolare motivazione in caso di revoca dell’aggiudicazione provvisoria

E’ noto (..) il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui la decisione della stazione appaltante di procedere alla revoca dell'aggiudicazione provvisoria e di non dar corso definitivo alla gara svolta, in presenza di ragioni di pubblico interesse, non sarebbe neanche da classificare come attività di secondo grado, (diversamente dal ritiro dell'aggiudicazione definitiva) atteso che, nei confronti di tale determinazione, l'aggiudicatario provvisorio vanta soltanto un'aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento … ( cfr. Cons. Stato Sez. V, 02-05-2013, n. 2400; Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2012, n. 4189; id. sez. V 20 aprile 2012, n. 2338; T.A.R. Toscana sez. I 21 settembre 2011, n. 1407). Se ciò è vero con riguardo alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria, varrà a maggior ragione per la revoca anticipata degli atti di una gara ancora “in fieri” e in fase preliminare, rispetto alla quale, dunque, può riconoscersi in capo alle imprese partecipanti soltanto un interesse non qualificato alla conclusione del procedimento, a cui corrisponde una valutazione massimale e tendenzialmente prevalente dell’interesse pubblico la quale, per sua natura, non impone alla S.A. l’articolazione di una motivazione approfondita che giustifichi il sacrificio dell’interesse (meramente partecipativo) del soggetto privato, diversamente da quanto invece accade di fronte alla revoca o all’annullamento “ex officio” di un’aggiudicazione definitiva.

Consiglio di Stato sez. V 19/5/2016 n. 2082

Applicazione del principio dell’immodificabilità dell’offerta

Nella fattispecie Alfa “ha sostanzialmente modificato i contenuti della propria offerta in sede di rinnovate valutazioni da parte della stazione appaltante e tale fenomeno, pur registrato dalla sentenza del T.AR., non è stato considerato nella sua pur grave illegittimità, dimostrata nei dati forniti di nuove assunzioni e di trasformazioni di contratti di lavoro a tempo parziale in contratti di lavoro a tempo pieno” perché avvenuto “in un momento successivo alla presentazione dell’offerta ed è stata utilizzata a mò di giustificazione delle anomalie riscontrate; a prescindere che tali modificazioni andavano inevitabilmente a modificare il prezzo offerto, falsando del tutto la graduatoria e ponendosi in rotta di collisione con il principio della par condicio tra concorrenti, venivano a costituire non una giustificazione, ma un’inammissibile modificazione strutturale dell’offerta, dunque della futura proposta contrattuale, in una fase di termini largamente scaduti ed in una fase, la giustificazione delle anomalie, che deve verificare la serietà di un’offerta nei suoi termini di formulazione e la cui modificazione si pone quindi in contrasto irrimediabile tanto dello scopo principale della stessa verifica, quanto con i principi posti a governo dello svolgimento delle pubbliche gare”

Consiglio di Stato sez. IV 23/5/2016 n. 2111

Ipotesi di risarcimento del danno in caso di annullamento dell’aggiudicazione

Il Collegio ritiene che la struttura dell’illecito extracontrattuale della P.A. non diverga dal modello generale delineato dall’art. 2043 c.c. Ne sono dunque elementi costitutivi: quello soggettivo (dolo o colpa), il nesso di causalità, il danno, l’ingiustizia del danno medesimo. (..) Questo Consiglio, in tema di determinazione del danno da mancata aggiudicazione di gara d'appalto (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6450 e n. 6453; sez. V, 21 luglio 2015, n. 3605; sez. IV, 21 marzo 2016, n. 1130; Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3), dai quali non intende discostarsi - rammenta che:

 a) ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, comma 1, c.p.a., il danneggiato deve offrire la prova dell'an e del quantum del danno che assume di aver sofferto;

 b) spetta all'impresa danneggiata offrire la prova dell'utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell'appalto … ;

 c) la valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226 cod. civ., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità - o di estrema difficoltà - di una precisa prova sull'ammontare del danno;

 d) le parti non possono sottrarsi all'onere probatorio e rimettere l'accertamento dei propri diritti all'attività del consulente tecnico d'ufficio…;