RUBRICA S.O.S APPALTI - EDIZIONE DEL 04/03/2019

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 27/2/2019 N. 1387

Nomina del Rup all’interno della commissione di gara

Dibattuta è stata la questione interpretativa dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (nel testo anteriore alla novella), inerente il quesito se possa svolgere le funzioni di presidente della Commissione (come avveniva nel vigore del previgente art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006) anche il R.U.P. Nella fattispecie in esame, nella quale il R.U.P. non ha anche predisposto gli atti di gara, redatti da altra unità organizzativa dell’Amministrazione, e peraltro riproduttivi della lex specialis delle precedenti procedure per l’affidamento del medesimo servizio, la soluzione del quesito appare al Collegio che possa essere prudentemente positiva. La norma contenuta nell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 può infatti essere interpretata, come ha fatto il primo giudice, nel senso che l’eventuale incompatibilità debba essere comprovata, sul piano concreto e di volta in volta, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al R.U.P. ed alla Commissione.

Ha condivisibilmente sottolineato la sentenza che «sarebbe stato onere della ricorrente fornire precisi elementi di prova sull’esistenza di possibili e concreti condizionamenti, del componente in questione, in relazione all’attività di RUP»; al contrario, nessuna contestazione è stata svolta, se non marginalmente, e comunque tardivamente, con la memoria depositata in data 5 luglio 2018, ai punteggi attribuiti dalla Commissione alle offerte tecniche, in base al coefficiente ponderale previsto per ciascun criterio. 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. III 26/2/2019 N. 1335

Principio di segretezza delle offerte economiche  
La giurisprudenza di questo Consiglio ha ripetutamente chiarito che, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte in quanto occorre evitare che gli elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali (cfr. C.d.S., sez. VI, 17 febbraio 2017, n. 731; sez. III, 11 marzo 2011, n. 1582; sez. VI, 12 dicembre 2002, n. 6795), più volte precisando che la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell'operato dell'organo valutativo (cfr. ex multis, C.d.S., sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287). 

TAR LAZIO ROMA SEZ. III QUATER 22/2/2019 N. 2405

Ipotesi di conflitto di interesse in capo ai commissari di gara

L’art. 77, comma 4, del Codice dei Contratti Pubblici dispone: “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”. Il Collegio non ignora che, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato, la predetta norma deve essere interpretata in senso restrittivo e che la prova della incompatibilità, per conflitto di interessi, deve essere fornita dalla parte che deduce la condizione di incompatibilità e tuttavia ritiene che nel caso di specie gli elementi di fatto allegati dalla parte ricorrente integrino in maniera sufficiente tale prova. Occorre premettere che la incompatibilità dei componenti della Commissione, per conflitto (sia pure potenziale) di interesse tra la posizione istituzionale del commissario e le imprese partecipanti alla gara, deve essere valutata in concreto e non in astratto, tenendo conto delle specificità del caso; per tale motivo, l’art. 77, comma 7, del Codice del Contratti Pubblici dispone: “La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte”. Orbene, tenendo conto che alla gara de qua hanno partecipato due soli concorrenti e che uno di essi è l’attuale gestore del servizio di tesoreria dell’Ente, ritiene il Collegio che, nel caso di specie, il fatto che due componenti della Commissione giudicatrice abbiano svolto funzioni di amministrazione attiva nel Settore della Tesoreria di Alfa e che quindi abbiano avuto necessariamente, in ragione del loro ruolo istituzionale, dei rapporti con l’attuale gestore del servizio di Tesoreria, costituiscano elementi idonei a compromettere il ruolo di garante della imparzialità delle valutazioni affidato alle Commissioni di gara e quindi determinino la illegittimità degli atti impugnati (anche) per violazione dell’art. 77, comma 4, del Codice dei Contratti Pubblici.

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 18/2/2019 N. 1009

Legittimità del ricorso al criterio del prezzo più basso in caso di appalti standardizzati
Non risulta censurabile l’adozione del criterio del prezzo più basso ai fini dell’aggiudicazione della gara, no ravvisandosi alcuna violazione a riguardo delle disposizioni di cui all’art. 95, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 laddove non solo le prestazioni oggetto di appalto hanno natura standardizzata e ripetitiva, essendo connotate dalla routinarietà degli interventi e prive di carattere altamente specialistico (sì da non poter essere qualificate come servizi di natura tecnica o intellettuale), ma anche, da un lato, la Stazione appaltante ha provveduto ad una totale predefinizione nella lex specialis delle condizioni che le imprese concorrenti possono proporre (ovvero lo sconto in percentuale sui prezzi di listino dei pezzi di ricambio, conosciuti e fissati dai tariffari presenti sul mercato, predeterminando in misura fissa anche il costo orario della manodopera), senza riconoscere significativi margini qualitativi del sevizio appaltato, e dall’altro non ricorre nella specie l’affidamento di un servizio ad alta intensità di manodopera tale da imporre l’obbligatorio ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Consiglio di Stato sez. V 19/2/2019 n. 1141

Effetti della irregolarità del Durc

La giurisprudenza, anche di recente richiamata dalla sentenza della IV Sezione di questo Consiglio di Stato 24 ottobre 2018, n. 6059, afferma che: 
- la mancanza di un DURC regolare comporta una presunzione legale, iuris et de iure, di gravità delle violazioni previdenziali, essendo la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti (Cons. Stato, Ad. plen,, 8 maggio 2012 n. 8; Cons. Stato, V, 18 luglio 2017, n. 3551); 
- per l’effetto, la mera presenza di un DURC negativo, al momento della partecipazione alla gara, obbliga l’amministrazione appaltante a escludere dalla procedura l’impresa interessata, senza che essa possa sindacarne il contenuto ed effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli inadempimenti (Cons. Stato, V, 5 febbraio 2018 n. 716; 17 maggio 2013, n. 2682; V, 26 giugno 2012, n. 3738, VI); 
- la sussistenza del requisito della regolarità contributiva … va verificata con riferimento al momento ultimo previsto per la presentazione delle offerte (Cons. Stato, V, 26 settembre 2017 n. 4506; VI, 15 settembre 2017, n. 4349; 1° settembre 2017, n. 4158), non avendo rilevanza la regolarizzazione postuma della posizione (Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2803). 

TAR TOSCANA SEZ. I 20/2/2019 N. 269

Corretta tempistica delle fasi di apertura delle offerte economiche e di sorteggio del criterio di individuazione della soglia di anomalia 

L’apertura delle offerte economiche ed il sorteggio del criterio di individuazione della soglia di anomalia ex art. 97, 2° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in un momento in cui non è ancora definito l’ambito dei soggetti ammessi alla procedura determina un’inammissibile compenetrazione di due diverse fasi della procedura di gara suscettibile di determinare (vista anche la presenza di una sola impresa ammessa con riserva) una potenziale alterazione del meccanismo di aggiudicazione i cui possibili e diversi esiti risultavano rimessi, in buona sostanza, all’impresa ammessa con riserva, in grado di determinare, con il proprio comportamento nel procedimento di soccorso istruttorio, l’aggiudicazione alla gara alla controinteressata (come in effetti avvenuto, per effetto dell’insufficienza della documentazione esibita all’esito del soccorso istruttorio) o alla ricorrente (come, in ipotesi, avrebbe potuto essere, ove il procedimento di soccorso istruttorio si fosse concluso in senso favorevole ad Alfa).