S.O.S. APPALTI - EDIZIONE DEL 15/03/2019

di Carmine Podda

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 12/3/2019 N. 1649

Esclusione dalla gara in caso di omessa dichiarazione di tutte le condanne penali

1. Deve … confermarsi il consolidato principio (ex multis, Cons. Stato, IV, 29 febbraio 2016, n. 834; V, 29 aprile 2016, n. 1641; III, 28 settembre 2016) secondo cui nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto/appalti, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate (sempreché per le stesse non sia già intervenuta una formale riabilitazione), anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, può giustificare senz’altro l’esclusione dalla gara, traducendosi in un impedimento per la stazione appaltante di valutarne la gravità. Non può infatti ammettersi che l’individuazione e la selezione delle condotte idonee ad incidere sulla moralità professionale sia rimessa alla valutazione dello stesso concorrente/dichiarante, in tal modo impedendo alla stazione appaltante di valutare la concreta incidenza della singola condanna sulla complessiva moralità professionale dell’interessato.  Il principio in questione ha una valenza generale, trovando quindi applicazione anche nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara non abbia espressamente previsto l’obbligo per i concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali eventualmente riportate (Cons. Stato, V, 10 agosto 2017, n. 3980).

TAR SARDEGNA SEZ. I 11/3/2019 N. 2015

Soccorso istruttorio e richiesta di chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica

Occorre ricordare che l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 esclude dal soccorso istruttorio la carenza di elementi dell’offerta tecnica e dell’offerta economica. La ratio dell’esclusione è chiaramente quella di non consentire alcuna modificazione dell’offerta dopo che sia decorso il termine per la presentazione di essa. L’acquisizione di semplici chiarimenti su alcune voci dell’offerta, in un momento successivo alla scadenza del termine di presentazione non determina tuttavia un mutamento dell’offerta tecnica, che rimane del tutto inalterata, con la conseguenza che, anche in considerazione di un principio del favor partecipationis, la procedura seguita dalla Commissione, al fine di acquisire le dichiarazioni di cui si tratta, non può ritenersi illegittima, non risultando presenti preminenti ragioni ostative attinenti al rispetto della par condicio.

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 5/3/2019 N. 1524

Principio di rotazione e invito del contraente uscente

Va confermato il principio di carattere generale – su cui, da ultimi, Cons. Stato, V, 13 dicembre 2017, n. 5854 e VI, 31 agosto 2017, n. 4125 – in virtù del quale va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”.
In particolare, il principio di rotazione - che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte - trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.
Pertanto, anche al fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

TAR LOMBARDIA BRESCIA SEZ. I 5/3/2019 N. 215

Valutazione dell’illecito professionale contestato in giudizio

Affinché l’illecito professionale rilevi come motivo diretto di esclusione (lett. c/c-ter) o come motivo indiretto per falsità della dichiarazione (lett. f-bis) non è necessario che si sia formato un giudicato, come si poteva invece ritenere in base alla previgente versione dell’art. 80 comma 5-c del Dlgs. 50/2016. Pertanto, fino al giudicato (e in mancanza di sentenze esecutive favorevoli al concorrente) la valutazione del comportamento tenuto in appalti o concessioni precedenti spetta soltanto alla stazione appaltante, la quale deve essere lealmente informata di ogni episodio astrattamente rilevante. (..)Parimenti, il fatto che la decadenza dall’aggiudicazione non sia stata ancora iscritta nel Casellario Informatico dell’ANAC ai sensi dell’art. 213 comma 10 del Dlgs. 50/2016 non comporta né l’irrilevanza né l’inutilizzabilità dell’informazione ... Se un grave illecito professionale, o comunque un episodio della vita professionale, viene inserito nel Casellario Informatico, le stazioni appaltanti non possono ignorarlo, ma sono autonome nel valutarne la rilevanza nelle gare di loro competenza. In mancanza di iscrizione, le stazioni appaltanti possono procurarsi con altri mezzi le informazioni sulla vita professionale dei concorrenti, o effettuare approfondimenti su segnalazioni provenienti da terzi.

TAR PUGLIA BARI SEZ. I 4/3/2019 N. 339

Prescrizione sulla compilazione del cronoprogramma e violazione del principio del clare loqui

1.In un appalto di forniture il Collegio rileva riguardo “la prescrizione sulla debita compilazione del cronoprogramma ai fini del punteggio da attribuire all’offerta tempo” che la formula prevista dall’art. 17 del disciplinare di gara fosse fondata – esclusivamente – sul ribasso temporale in giorni. Il che determina, per un verso, l’irrilevanza sostanziale del cronoprogramma, che, però, era stato espressamente previsto dalla legge di gara e che, invece, è stato prospettato tamquam non esset sulla base di un asserito refuso di cui si è data evidenza soltanto dopo la formazione della graduatoria; per altro verso, l’analisi della citata formula depone per la legittima attribuzione dei 5 punti alla società dichiarata aggiudicataria. Quest’ultima si è, infatti, limitata a dichiarare la riduzione dei tempi di esecuzione della commessa e, pertanto, non può essere assoggettata – in conseguenza della violazione del principio del clare loqui da parte dell’Amministrazione – all’esclusione dalla procedura di gara e, dunque, alla decadenza dall’aggiudicazione.

CONSIGLIO DI STATO SEZ. III 28/2/2019 N. 1410

Gli ospedali che erogano prestazioni devono essere soggetti al confronto concorrenziale

Gli ospedali classificati, anche se non sono soggetti al regime dell’accreditamento e operano nell’ambito del servizio sanitario nazionale direttamente erogando le prestazioni, sulla base di accordi con le regioni ai sensi dell’art. 8 quinquies comma 2 quater del d.lgs. n. 502 del 1992, non si possono ritenere, a tutti gli effetti, nell’ordinamento nazionale equiparati ad un soggetto pubblico, come peraltro già evidenziato nella sentenza n. 4631 del 2017, con riferimento al rapporto di lavoro dei dipendenti e alla inapplicabilità del diritto europeo e nazionale sugli appalti pubblici in caso siano essi stessi committenti di contratti di lavori, servizi e forniture. 
Quindi, in applicazione di quanto affermato dalla Corte di Giustizia, si deve ritenere che la qualifica di ospedale classificato e l’inserimento dell’ospedale nella rete ospedaliera del Servizio sanitario regionale non consentono la possibilità di attribuire a tale ospedale la fornitura di un prodotto nei confronti di altri ospedali e aziende sanitarie della Regione, senza l’esperimento delle prescritte procedure di gara. Tale attribuzione integra l’affidamento diretto di una fornitura in violazione della disciplina nazionale ed eurounitaria sugli appalti.