S.O.S. APPALTI - FOCUS CONSIGLIO DI STATO E TAR

di Carmine Podda

TAR LAZIO ROMA SEZ. III QUATER 26/4/2019 N. 5246

Potere valutativo della commissione di gara in ordine alla congruità delle offerte tecniche

E’ ampiamente noto l’indirizzo secondo cui: “le valutazioni in ordine alla congruità delle offerte tecniche dell’Amministrazione pubblica sono espressione di discrezionalità della stessa e, quindi, assoggettabili ad un sindacato limitato alla presenza di macroscopiche illogicità ed omissioni ovvero ad evidenti errori di fatto, ferma restando l’impossibilità da parte del giudice di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione e di procedere ad una autonoma verifica di congruità dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera della Pubblica amministrazione” (Cons. Stato, sez. III, 4 maggio 2016, n.1756). Ed ancora: “Nell’ambito del sistema di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le valutazioni tecniche delle Commissioni di gara costituiscono espressione di ampia discrezionalità, suscettibili di sindacato solo nei limiti della manifesta illogicità: pertanto, le valutazioni delle Commissioni di gara relativamente agli aspetti tecnici delle offerte sono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal G.A. non mediante una sostituzione dei giudizi, ma soltanto per difetto di motivazione, illogicità manifesta, erroneità dei presupposti di fatto, incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti, non plausibilità dei criteri valutativi o della loro applicazione” (cfr., ex multis, T.A.R. Lecce, sez. I, 7 maggio 2018, n.769); 

TAR LAZIO ROMA SEZ. III QUATER 26/4/2019 N. 5302

Termine di vincolatività dell'offerta e possibilità di recesso dalla stessa

La giurisprudenza (…), più che focalizzarsi sulla perentorietà del termine di cui all’art. 32, comma 4 del d.lgs. n. 50/2016, (..), pone l’attenzione alle posizioni che sono coinvolte nella fase dell’approvazione delle operazioni di gara e di verifica dei requisiti dell’aspirante aggiudicatario, riflettendo che: “Il termine di 180 giorni è da considerare quale spatium deliberandi massimo per addivenire alla sottoscrizione del contratto, evitando che ulteriori lungaggini possano andare danno dell'impresa concorrente ovvero della stessa stazione appaltante ove costretta ad un'aggiudicazione che di fatto non conduce all'esito cui la stessa procedura mira. La sopravvenuta scadenza del termine di validità dell'offerta a seguito dell'eccessivo prolungamento delle operazioni di gara consente all'aggiudicatario la scelta di disimpegnarsi da ogni vincolo negoziale senza incorrere in alcuna sanzione. In sostanza, è riservata all'aggiudicatario, nell'ambito della sue autonome determinazioni imprenditoriali, la scelta se confermare la sua offerta ormai scaduta, addivenendo alla stipula, ovvero esercitare il suo diritto di recesso dalla fase della stipula.” (TAR Campania, Napoli, sezione III, 14 gennaio 2019, n. 201)

CONSIGLIO DI STATO SEZ. III 23/4/2019 N. 2599

Requisiti di qualificazione e quote di prestazione dei componenti di un raggruppamento

In mancanza di espressa previsione della lex di gara per i contratti di servizi e forniture, non sussiste alcuna necessaria corrispondenza tra requisiti di qualificazione, quote di prestazione e quote di esecuzione dei componenti un raggruppamento. Dopo l’intervento dell’Adunanza Plenaria n. 27/2014 non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara; per i servizi e forniture, per i quali non vi è un sistema di qualificazione SOA normativo, spetta alla stazione appaltante decidere se introdurre sistemi di qualificazione e in che misura disporne la ripartizione in sede di ATI” ( Cons. Stato, Sez. III, 16 novembre 2018, n. 6471; 13 settembre 2017 n. 4336).

CONSIGLIO DI STATO SEZ. III 16/4/2019 n. 2493

Procedure telematiche e allegazione del documento di identità

Nell’ambito di una procedura telematica di gara, la sottoscrizione dei file con firma digitale non richiede anche l’allegazione del documento di riconoscimento del dichiarante. Dal combinato disposto dell’articolo 65, comma 1, lettera a) del Codice dell’amministrazione digitale e dell’articolo 77, comma 6, lettera b) del Codice dei contratti deriva che l’apposizione della firma digitale, a cagione del particolare grado di sicurezza e di certezza nell’imputabilità soggettiva che la caratterizza, sia di per sé idoneo a soddisfare i requisiti dichiarativi di cui al comma 3 dell’articolo 38 del d.P.R. 445 del 2000, anche in assenza dell’allegazione in atti di copia del documento di identità del dichiarante.

TAR LOMBARDIA MILANO SEZ. I 18/4/2019 N. 897

Gravi illeciti professionali e ipotesi di esclusione

Una richiesta di rinvio a giudizio non è certamente ostativa all’adozione di un provvedimento di esclusione da una gara d’appalto, non essendo infatti a tal fine necessario che il procedimento penale avviato a carico di un concorrente si sia concluso con una sentenza di condanna a suo carico. Tuttavia, una richiesta di rinvio a giudizio, sebbene per gravi reati, in assenza di un autonomo accertamento dei fatti idonei a configurare un grave illecito professionale da parte della stazione appaltante, e di una congrua motivazione sul punto, non può di per sé essere sufficiente a giustificare un provvedimento amministrativo di esclusione, spesso suscettibile di arrecare gravissimi pregiudizi all’operatore economico, e in taluni casi, la cessazione della sua attività. In assenza di un’autonoma valutazione dei fatti posti a fondamento della richiesta di rinvio a giudizio, a cui il provvedimento impugnato ha invece sostanzialmente rinviato, lo stesso deve essere annullato, avvallandosi in contrario il principio secondo cui, a fronte di un atto proveniente dal solo p.m., prima ancora che il g.i.p. si sia potuto pronunciare sulla sufficienza ed idoneità degli elementi acquisiti, e prima ancora di potersi difendere nel dibattimento dalle accuse rivoltegli, un operatore economico si vedrebbe preclusa la possibilità di partecipare alle gare d’appalto, ciò che violerebbe i principi fondamentali dell’ordinamento (artt. 27 c. 2 Cost. e 6 c. 2 Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo). 

TAR TOSCANA SEZ. I 19/4/2019 N. 586

Richiesta di cause di esclusione: onere della prova in capo al concorrente

Una giurisprudenza assolutamente incontroversa ha, infatti, rilevato come, <<secondo la definizione offerta dall'art. 1223 c.c. il danno risarcibile …….si compon(ga) del danno emergente e del lucro cessante, e cioè della diminuzione reale del suo patrimonio, per effetto di esborsi connessi all'inutile partecipazione al procedimento, e della perdita di un'occasione di guadagno o, comunque, di un'utilità economica connessa all'adozione o all'esecuzione del provvedimento illegittimo; peraltro, se per la prima voce di danno (quello emergente) non si pongono particolari problemi nell'assolvimento dell'onere della prova, essendo sufficiente documentare le spese sostenute, per la seconda (lucro cessante) l'interessato, per avere accesso al risarcimento, deve dimostrare non solo che la sua sfera giuridica ha subito una diminuzione per effetto dell'atto illegittimo, ma anche che non si è accresciuta nella misura che avrebbe raggiunto se il provvedimento viziato non fosse stato adottato o eseguito>> (Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2013 n. 4376; 15 luglio 2013 n. 3781; 21 giugno 2013 n. 3405; sez. VI, 14 novembre 2012 n. 5747). Del resto, il mancato adempimento dell’onere della prova non può essere certo surrogato dal ricorso al cd. soccorso istruttorio del Giudice (limitato ai dati fattuali che non siano nell’immediata disponibilità della parte: Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2013 n. 2388) o al potere equitativo di liquidazione ex artt. 2056 e 1226 c.c. (previsioni che trovano applicazione solo nel caso di impossibilità del ricorrente di fornire la prova del quantum: Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013 n. 3781).