S.O.S. APPALTI - Edizione del 01/10/2019

Di Carmine Podda

Consiglio di Stato sez. V 11/9/2019 n. 6135

INCOMPATIBILITA' MEMBRI COMMISSIONE DI GARA

La norma contenuta nell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 può essere interpretata nel senso che l’eventuale incompatibilità debba essere comprovata, sul piano concreto e di volta in volta, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al dirigente ed alla Commissione .Del resto, il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta. Una siffatta incompatibilità per motivi di interferenza e di condizionamento non può sussistere tra chi ha predisposto l’avviso pubblico e chi ha verificato la documentazione di gara (Cons. Stato, III, 26 ottobre 2018, n. 6082; V, 9 gennaio 2019, n. 193).

Consiglio di Stato sez. V 9/9/2019 n. 6112

DECORRENZA TERMINE IMPUGNAZIONE PROVVEDIMENTO DI AMMISSIONE

Il termine di trenta giorni per impugnare il provvedimento che determina le ammissioni alla procedura di affidamento all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali decorre dalla data della pubblicazione del provvedimento stesso nell’apposita sezione "Amministrazione trasparente" del profilo internet del committente, la quale deve essere collocata nella home page del relativo sito istituzionale e deve contenere i dati, le informazioni e i documenti pubblicati ai sensi della normativa vigente o, in alternativa, un collegamento ipertestuale alla sezione che effettivamente li contiene. Pertanto, l’osservanza di questa peculiare forma di pubblicità legale è presupposto necessario e sufficiente per determinare una presunzione iuris et de iure di conoscenza del provvedimento e giustificare il decorso del termine di decadenza per la sua contestazione in giudizio.
Siffatta conclusione è conforme alla giurisprudenza che, per un verso, ha escluso che la sola presenza di un delegato di un concorrente alla seduta di gara in cui si sono deliberate le ammissioni possa fare decorrere il termine decadenziale per proporre il ricorso ex art. 120, comma 2 bis, Cod. proc. Amm …; per altro verso, ha riconosciuto che le ragioni di tale orientamento restrittivo vanno ricercate nel carattere speciale, derogatorio, e pertanto di stretta interpretazione del “rito superspeciale” sulle ammissioni ed esclusioni, in relazione al quale sono tassativamente richieste le formalità pubblicitarie delle quali si è detto sopra (così, tra le altre, Cons. Stato, III, 26 gennaio 2018, n. 565 e id., V, 22 ottobre 2018, n. 6005 e 7 novembre 2018, n. 6292).

TAR Lazio Roma sez. II ter 3/9/2019 n. 10689

Appalti pubblici e diritto di accesso difensivo

Anche quando si faccia valere il diritto di accesso per esigenze defensionali, è precluso al giudice valutare, ai fini dell’ammissibilità e fondatezza della domanda di accesso, il merito della pretesa giudiziale cui essa è collegata, dovendo il giudice limitarsi unicamente ad apprezzare, in astratto, che sussista il collegamento tra l’atto oggetto della richiesta di accesso e la situazione soggettiva da tutelare. (cfr. ex multis Cons. Stato 13.4.2016, n. 1435).
Nel caso di specie, la strumentalità delle richieste di accesso rispetto alla impugnazione degli atti di gara appare sussistente, in quanto la ricorrente ha partecipato alla procedura di gara e, anche se si è classificata quarta, è comunque legittimata ad impugnare gli esiti della graduatoria con riferimento a tutte e tre le ditte che hanno ottenuto un punteggio superiore al suo, al fine di ottenere essa stessa l’aggiudicazione.
Essa è pertanto titolare di un interesse diretto, attuale e concreto.

TAR Toscana sez. III 23/8/2019 n. 1211

Natura globale e sintetica del giudizio di anomalia

Non è configurabile una soglia minima al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile modesto può comportare un vantaggio significativo per l'impresa anche in termini di qualificazione per essere aggiudicataria di un determinato appalto, e inoltre l'impresa aggiudicataria può, al fine di giustificare la congruità dell'offerta, rimodulare le quantificazioni dei costi e dell'utile indicate inizialmente nell'offerta, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tali da pervenire ad una offerta diversa rispetto a quella iniziale e sempre che l’eccessivo ribasso offerto non influisca negativamente sulla corretta esecuzione del servizio secondo standard di qualità e di valutazione dell’effettiva sostenibilità (Cons. St., sez. V, 12 settembre 2018, n. 5332; id., sez. VI, 5 giugno 2015, n. 2770).(..) Costituisce, tuttavia, principio consolidato quello per cui un utile pari a zero o un'offerta in perdita rendono ex se inattendibile l'offerta economica e il consentire la presentazione di offerte senza adeguato utile finisce con incidere anche sul sistema della libera concorrenza del mercato, vulnerando altresì l’interesse pubblico a che il soggetto aggiudicatario sia in grado di svolgere adeguatamente la prestazione oggetto del contratto (Cons. St., sez. IV, 26 febbraio 2015 n. 963; id., sez. III, 9 luglio 2014 n. 3492; id., sez. V, 22 maggio 2012 n. 2977).

Consiglio di Stato sez. V 20/8/2019 n. 5746

Specifiche tecniche e “campione ufficiale”

Le specifiche tecniche “definiscono le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture” (art. 68, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50); è necessario che siano precise per consentire agli operatori economici la piena comprensione delle richieste della stazione appaltante. Non v’è alcun divieto per la stazione appaltante di esprimere le specifiche tecniche mediante rinvio ad un “campione ufficiale”, vale a dire ad un modello predisposto dalla stessa amministrazione al quale gli operatori economici devono conformarsi per la realizzazione del loro “campione”, poiché, anzi, in questo modo, sono rese più chiare ed inequivoche le caratteristiche attese. L’operatore economico, a sua volta, non può lamentarsi che il suo campione sia stato ritenuto inidoneo dalla commissione giudicatrice per difformità al “campione ufficiale”, senza fornire prova di aver proposto caratteristiche “equivalenti” a quelle richieste dall’amministrazione.

Consiglio di Stato sez. V 20/8/2019 n. 5747

Anteriorità del contratto di avvalimento rispetto al termine ultimo per la presentazione delle

L’art. 89, comma primo cpv del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede, in particolare, che “Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto”. La norma, in effetti, non prevede che il contratto in questione venga depositato in una forma tale da garantire l’avvenuta stipulazione in data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte, tale requisito essendo implicito nella lettera della legge, che infatti si riferisce – testualmente – alla produzione del contratto unitamente domanda di partecipazione, la quale non potrebbe che essere proposta prima della scadenza di detto termine (con la conseguenza che il contratto ad essa allegato dovrà essere anch’esso perlomeno contestuale). Per l’effetto, l’anteriorità del contratto di avvalimento rispetto al termine ultimo per la presentazione delle offerte altro non è che il predicato implicito della norma di cui all’art. 89 cit.