Avv. Carmine Podda

S.O.S Appalti - Edizione del 15 Gennaio 2016

Corte costituzionale 22/12/2015 n. 272

Illegittimità costituzionale della norma che prevede il divieto di assunzione in caso di violazione dei tempi medi di pagamento

L’art. 41, comma 2, del d.l. n. 66 del 2014, là dove prevede che qualsiasi violazione dei tempi medi di pagamento da parte di un’amministrazione debitrice, a prescindere dall’entità dell’inadempimento e dalle sue cause, sia sanzionata con una misura a sua volta rigida e senza eccezioni come il blocco totale delle assunzioni per l’amministrazione inadempiente (con l’unica esclusione degli enti del Servizio sanitario nazionale e dei casi di cui all’art. 4, comma 1, e all’art. 6, comma 7, del già citato d.l. n. 78 del 2015), non supera il test di proporzionalità, il quale «richiede di valutare se la norma oggetto di scrutinio, con la misura e le modalità di applicazione stabilite, sia necessaria e idonea al conseguimento di obiettivi legittimamente perseguiti, in quanto, tra più misure appropriate, prescriva quella meno restrittiva dei diritti a confronto e stabilisca oneri non sproporzionati rispetto al perseguimento di detti obiettivi».

L’art. 41, comma 2, del d.l. n. 66 del 2014 si pone, sotto vari profili, in contrasto con il principio di proporzionalità ricavabile dall’art. 3, primo comma, Cost., e tale violazione si risolve in una illegittima compressione dell’autonomia regionale in materia di organizzazione amministrativa, spettante alla competenza regionale piena (art. 117, quarto comma, Cost.).

Per ragioni non diverse da quelle appena considerate con riferimento alla lesione del principio di proporzionalità, la norma censurata si rivela confliggente anche con l’art. 97, secondo comma, Cost.: se, da un lato, il blocco delle assunzioni è senz’altro suscettibile di pregiudicare il buon andamento della pubblica amministrazione, dall’altro lato la limitazione non risulta giustificata dalla tutela di un corrispondente interesse costituzionale, dato che, come si è visto, si tratta di una misura inadeguata a garantire il rispetto del termine fissato per il pagamento dei debiti. Anche tale violazione si traduce, come è evidente, in una lesione delle medesime competenze costituzionali della ricorrente in materia di organizzazione amministrativa.

Consiglio di Stato sez. III 22/12/2015 n. 5815

L’obbligo di indicazione nell'offerta dei costi della sicurezza da interferenza sussiste solo se espressamente richiesto dalla lex specialis

Il Collegio è consapevole dell'esistenza di sentenze della Sezione che affermano la necessità che nelle offerte vengano comunque specificati anche i costi della sicurezza da rischio di interferenza o c.d. esterni (cfr. Cons. Stato, III, n. 348/2014 e n. 5246/2015). Tuttavia, dette pronunce risultano emesse riguardo a procedure di gara nelle quali la specifica indicazione dei costi da interferenza/esterni era univocamente richiesta dalla lex specialis, ciò che non si verifica nel caso in esame.
In ogni caso, sulla questione, il Collegio ritiene di condividere un diverso orientamento (cfr., da ultimo, per una puntuale esposizione, Cons. Stato, V, n. 5070/2015), nel senso che:
- la questione non è stata oggetto delle recenti decisioni dell'Adunanza Plenaria (n. 3/2015 e n. 9/2015), che hanno riguardato i costi della sicurezza aziendali/interni;
- non vi è alcuna norma che imponga ai concorrenti, tanto meno a pena di esclusione, di riprodurre nell'offerta la quantificazione dei costi da interferenza già effettuata dalla stazione appaltante;

- una previsione in tal senso non avrebbe utilità, posto che i concorrenti non possono far altro che tenere conto di detta quantificazione all'atto della formulazione dell'offerta;
- le radicali differenze che investono la natura dei costi della sicurezza dell'uno e dell'altro tipo impediscono di estendere la regola della necessaria indicazione dei costi aziendali, anche ai costi da rischi da interferenza; l'art. 86, comma 3-bis, del Codice dei contratti pubblici, dove stabilisce che il "costo relativo alla sicurezza" debba essere "specificamente indicato", si rivolge, al tempo stesso: per i costi da interferenza/esterni, alla stazione appaltante, chiamata a fornire detta indicazione in occasione della predisposizione della gara d'appalto; per i costi aziendali/interni, ai concorrenti, ai fini della formulazione dell'offerta.
D'altra parte, nel caso in esame non sembra dubbio che i costi della sicurezza esterni quantificati dalla stazione appaltante siano stati conosciuti e considerati dai concorrenti ai fini della formulazione delle offerte economiche.

Deve infatti ritenersi che la sottoscrizione "per accettazione" del DUVRI (prevista, quale allegato facente parte del disciplinare di gara) e la dichiarazione che il documento (Duvri standard) sarebbe stato integrato, prima della stipula del contratto, riferendolo ai rischi specifici da interferenza presenti nei luoghi in cui verrà espletato l'appalto, comportassero, da parte dei concorrenti accettazione e considerazione dell'importo quantificato dalla stazione appaltante.

Consiglio di Stato sez. III 17/12/2015 n. 5702

Ammissibilità di inserimento di clausole aggiuntive nella lex specialis rispetto al contenuto del bando

L’art. 55, comma 6, del d. lgs. 163/2006 prevede che «nelle procedure ristrette gli operatori economici presentano la richiesta di invito nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara e, successivamente, le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati nella lettera di invito» e che il successivo art. 67 del medesimo d. lgs. 163/2006 prescrive, al comma 2, lett. e), che la lettera di invito contenga «i criteri di selezione dell’offerta, se non figurano nel bando di gara» e, al comma 2, lett. f), «in caso di offerta economicamente più vantaggiosa, la ponderazione relativa degli elementi oppure l’ordine decrescente di importanza, se non figurano già nel bando di gara, nel capitolato d’oneri o nel documento descrittivo».

È evidente che, fermo restando la fondamentale differenza e divieto di commistione, costantemente ribaditi da questo Consiglio, tra requisiti di partecipazione, necessari per la fase c.d. di prequalificazione e necessariamente presenti nel bando, e criteri di valutazione dell’offerta (Cons. St., sez. VI, 4.10.2011, n. 5434), questi ultimi, se non figurano nel bando, possono essere indicati nella lettera di invito o nel disciplinare di gara a questo allegato e costituente parte integrante di essa.

La lettera di invito, che costituisce lex specialis secondaria rispetto al bando, può del resto legittimamente prevedere clausole aggiuntive, esplicative o specificative rispetto a questo, purché non vengano alterati i principi di concorrenza e di par condicio tra i concorrenti né illegittimamente modificate le condizioni di gara e i criteri di valutazione, (eventualmente) già stabiliti dal bando, dal momento che la lettera di invito si pone in rapporto di accessorietà con il bando, di cui può solo esplicare o specificare le prescrizioni, senza tuttavia prevalere in caso di contrasto.

Consiglio di Stato sez. III 17/12/2015 n. 5704

RTI e obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione

A seguito della modifica dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/06 nel testo novellato dalla lettera a), del comma 2 bis dell'art. 1 del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, introdotto dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135, l’Adunanza Plenaria n. 7/2014 ha chiarito che:
a) giusta il tenore letterale della nuova disposizione e la sua finalità di semplificare gli oneri di dichiarazione incombenti sulle imprese raggruppate che operano nel mercato dei contratti pubblici, l'obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione sancito dal più volte menzionato comma 13, sia rimasto circoscritto ai soli appalti di lavori;

b) per gli appalti di servizi e forniture continua a trovare applicazione unicamente la norma sancita dal comma 4 dell'art. 37, che impone alle imprese raggruppate il più modesto obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l'obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa deve essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella legge di gara.

Consiglio di Stato sez. III 17/12/2015 n. 5706

Criteri di scelta dei componenti della commissione di gara

Questo Consiglio ha già chiarito, in merito alla portata precettiva dell’art. 84 del d. lgs. 163/2006, che la regola da esso fissata, per la quale i componenti della commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarità dello specifico settore interessato dall’appalto da assegnare, costituisce espressione di principi generali, costituzionali ed europei, volti ad assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa. (..) Il requisito enunciato dell’esperienza «nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto» deve, tuttavia, essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico-settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere. (..) Non è, in particolare, necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della Commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 10.6.2013, n. 3203).

TAR Puglia Bari sez. I 18/12/2015 n. 1649

Irricevibilità del ricorso per tardività in caso di notifica dell’aggiudicazione definitiva di gara telematica

Va ritenuta la tardività del ricorso laddove la Azienda Sanitaria Locale  ha notificato al ricorrente via posta elettronica certificata la nota con cui si comunicava che, ai sensi e per gli effetti dell’art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006, con  delibera  pubblicata sull’Albo Pretorio on line e resa disponibile sul sito internet della Azienda Sanitaria Locale, era stata disposta l’aggiudicazione definitiva della procedura.

Trattandosi, nel caso di specie, di una procedura di gara interamente gestita tramite piattaforma telematica , in relazione alla quale, pertanto, l’unico canale di comunicazione con l’Amministrazione resistente era costituito da quello telematico, non può ritenersi attendibile la dichiarazione di non conoscenza dell’atto di aggiudicazione definitiva da parte della società ricorrente, laddove non è stato allegato né tanto meno provato alcun fatto impeditivo volto a giustificare l’asserita mancata conoscenza del detto provvedimento da parte della società ricorrente, a fronte, peraltro, della produzione documentale della Asl recante, sul punto, la ricevuta di consegna  del messaggio indirizzato via p.e.c. alla ricorrente, in sé, per di più, non specificamente contestata.

Rubrica S.O.S. Appalti - Edizione del 30 Novembre 2015

a cura dell'Avv. Carmine Podda

Consiglio di stato sez. V 20/11/2015 n. 5289

Interesse dell’amministrazione a selezionare la migliore offerta nel rispetto dei principi comunitari di non discriminazione e parità di trattamento

Ciò che risulta (…) determinante, ai sensi dell’art. 68 cod. Contratti pubblici (….) È che l’offerta contempli effettivamente prodotti aventi caratteristiche tecniche e funzionali equivalenti, essendo legittima l’esclusione dalla gara solo una volta accertato che tale rispondenza non sussiste (cfr. Ex multis : sez. Iii, 30 aprile 2014, n. 2273)...

L’obiettivo di selezionare offerte migliori è indiscutibilmente legittimo, ed anzi è uno dei principi che informa il sistema degli appalti pubblici (art. 2, comma 1, d.lgs. N. 163/2006), purché tuttavia non si producano effetti ingiustificatamente discriminatori (cfr. La disposizione ora citata) ed in ogni caso sempre che le scelte adottate dall’amministrazione siano effettivamente rispondenti a questo scopo…

L’art. 68 d.lgs. N. 163/2006 consente, al comma 13, di operare un simile riferimento per definire le specifiche tecniche della fornitura, quando altrimenti non sarebbe possibile ottenere «una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto », occorrendo poi che le stazioni appaltanti motivino le ragioni di questa impossibilità (in questo senso: sez. Iv, 30 maggio 2013, n. 2976). Non costituisce per contro un’opzione consentita dalla disposizione in esame quella di riferirsi ad una specifica produzione per la formulazione da parte dei concorrenti dell’offerta economica. In questo caso la competizione concorrenziale, nel rispetto delle caratteristiche tecniche del prodotto eventualmente definite a mezzo di specifiche di una provenienza determinata, deve essere lasciata alle libere determinazioni degli operatori economici partecipanti alla procedura di affidamento. Il richiamo ad una determinata produzione anche per la formulazione del ribasso si traduce invece in un possibile vantaggio concorrenziale a favore di soggetti economicamente integrati con la produzione richiamata, i quali sono così posti in condizione di applicare una “scontistica” concordata o consentita con la casa madre, riproducendo quelle forme di intesa commerciale che il citato regolamento 2002/1400/ce intende contrastare.

Consiglio di stato sez. Iv 19/11/2015 n. 5280

Inapplicabilità dell’art. 48 del codice agli appalti ai servizi ex allegato ii b

Il titolo ii del dlgs n. 163/06 che si occupa dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice annovera l’art. 21 relativo agli appalti aventi ad oggetto i servizi elencati sia nell’allegato a sia nell’allegato b . Ora oggetto della gara per cui è causa risulta essere per tabulas il servizio di ristorazione collettiva mediante catering e la ristorazione è tra gli appalti di servizi inseriti nell’allegato ii b del codice dei contratti. Questo sta a significare, in base ad una coordinata lettura del disposto legislativo, che la procedura ristretta posta in essere rientra a pieno titolo tra i servizi esclusi ai quali non è applicabile la norma di cui all’art.48 dettata a proposito della escussione della cauzione provvisoria. In tali sensi si è peraltro già espressa questa sezione con sentenza n.2853 del 25/2/2014 proprio in occasione della definizione di una gara avente ad oggetto il servizio ristorazione (da svolgersi in quella circostanza in favore della polizia penitenziaria) e il collegio ritiene di aderire pienamente a tale decisum. D’altra parte occorre rilevare che nella lex specialis di gara non risulta vi sia una prescrizione che preveda l’escussione della cauzione provvisoria conseguentemente alla disposta esclusione alla gara di un concorrente, senza quindi che la stazione appaltante si sia posto al riguardo un autovincolo.

Consiglio di stato sez. V 20/11/2015 n. 5299

Esclusione dalla gara in caso di “grave errore professionale”

1. La legge non esclude che determinati fatti di rilievo penale, laddove costituenti ipotesi di grave errore professionale, possano essere valorizzati ai fini della sussistenza della causa ostativa di cui all'art. 38, comma 1, lett. F), del d.lgs. N. 163 del 2006, indipendentemente dalla astratta configurabilità o meno della causa ostativa contemplata alla precedente lettera c). In altri termini, un determinato fatto penalmente rilevante può essere inquadrato alternativamente o cumulativamente, a seconda del verificarsi dei rispettivi presupposti di legge, all'interno delle due disposizioni normative (lettera c e lettera f), non rinvenendosi nel sistema contrattualistico pubblico alcun divieto alla sussumibilità delle fattispecie di reato nella categoria del grave errore professionale e, per converso, alcuna riserva del penalmente sensibile alla categoria della moralità professionale strettamente intesa. Ne discende che ciò che rileva ai fini dell'applicabilità dell'art. 38, comma 1, lett. F), del d.lgs. N. 163 del 2006, è solo che un determinato fatto, quantunque avente qualificazione penale, possa essere forma di manifestazione di un grave errore professionale, prescindendosi in ogni caso dalla sussistenza di una pronuncia giudiziale passata in giudicato, come è invece previsto dalla precedente lett. C).

Tar Basilicata sez. I 21/11/2015 n. 696

Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei casi di cognizione di atti assunti prima dell’aggiudicazione nonché nel periodo compreso tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto

Al giudice amministrativo, secondo quanto disposto dagli artt. 244 d.lgs. N. 163/2006, e 133, lett. E ), n. 1, cod. Proc. Amm., spetta la cognizione delle sole controversie inerenti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, con esclusione di ogni domanda riguardante la fase dell’esecuzione dei relativi contratti (cfr., ex multis , c.d.s., sez. Iii, 17 ottobre 2011, n. 5545). In altri termini, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell’aggiudicazione, nonché nel periodo compreso tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, mentre la successiva fase, che comprende l’intera disciplina di esecuzione del rapporto contrattuale, connotandosi per l’assenza di poteri autoritativi in capo al soggetto pubblico, è rimessa alla cognizione del giudice ordinario (cfr. Cass. Civ., ss.uu., ord. 6 settembre 2010, n. 19049), e ciò anche se la decisione dell’amministrazione in ordine al rapporto sia adottata nelle forme dell’atto amministrativo (cfr. Cass. Civ., ss.uu., 19 novembre 2001, n. 14539; id.12 maggio 2006 n. 10998). 

Tar Lazio Roma sez. Ii 17/11/2015 n. 13003

Onere di immediata impugnazione degli atti di gara: ipotesi specifiche

Ricorda il collegio che la giurisprudenza amministrativa ha ravvisato un onere di immediata impugnazione, non solo in ordine alla previsione di requisiti soggettivi non posseduti dall’istante, bensì anche “quando le clausole impediscano — indistintamente a tutti i concorrenti — una corretta e consapevole elaborazione della propria proposta economica; in tali casi, infatti, si pregiudica il corretto esercizio della gara, in violazione dei cardini procedimentali della concorrenza e della par condicio tra tutti i partecipanti alla gara. Ciò avviene in particolare quando ricorrono:  a) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;  b) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta;  c) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente;  d) imposizione di obblighi contra ius (es. Cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto);  e) gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad es. Quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbito dall'aggiudicatario), ovvero siano presenti formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);  f) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso” (cons.st., sez. Iv ^, sentenza n. 5671 del 7.11.2012).

Tar Lazio Roma sez. Ii 17/11/2015 n. 13003

Discrezionalità della stazione appaltante nella scelta del criterio di aggiudicazione

La scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un pubblico appalto, tra l'offerta economicamente più vantaggiosa e il prezzo più basso, è espressione della discrezionalità della stazione appaltante, ed è censurabile solo per evidente irrazionalità o travisamento dei fatti (così ancora da ultimo, cons. St., sez. V^, sentenza n. 3121 del 18.6.2015) …

Per quanto in particolare riguarda la determinazione dell’incidenza del prezzo nella valutazione dell’offerta, la stazione appaltante gode di ampia discrezionalità anche nella scelta della formula matematica da impiegare per la valutazione dell’offerta economica (cons. St., sez. V^, sentenza n. 3229/2013), con l’unico limite della proporzionalità e della ragionevolezza, ossia dell’equilibrio tra prezzo e qualità, in modo da non svilire sensibilmente o completamente l’uno o l’altro (cfr. Cons. St., sez. V^ 15 novembre 2011, n. 6023), nonché dei canoni di trasparenza e par condicio, in modo da consentire a tutti i concorrenti di calibrare la propria offerta (cons. St., sz. V^, 10 gennaio 2013, n. 88)…

I rilievi delle giurisprudenza sono condivisi anche dall’anac secondo cui “la scelta del peso da attribuire a ciascun criterio di valutazione dell’offerta è rimessa, quindi, caso per caso, alla stazione appaltante, in relazione alle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque, all’importanza che, nella specifica ipotesi, hanno il fattore prezzo ed i contenuti qualitativi. Conseguentemente, le scelte concretamente poste in essere nelle clausole della lex specialis rientrano nella discrezionalità della stazione appaltante, che può essere sindacata solo se manifestamente illogica o irragionevole.  Unico vincolo posto dal legislatore, comunitario e nazionale, è che tanto il prezzo quanto gli aspetti di carattere qualitativo dell’offerta siano oggetto di valutazione, atteso che l’aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche nel “considerando” n. 46 della citata direttiva n. 18/2004, è ritenuta quella che tende a garantire il miglior rapporto tra qualità e prezzo… (determinazione n. 7 del 24.11.2011 recante “linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture”).

Tar Toscana sez. Ii 25/11/2015 n. 1594

Esclusione dalla gara in caso di mancata indicazione dei costi interni per la sicurezza del lavoro

Trattandosi di un appalto di lavori, trova applicazione il seguente principio di diritto sancito dall'adunanza plenaria del consiglio di stato nella sentenza n. 3 del 2015: "nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara ". A tale conclusione l'adunanza plenaria è giunta affermando che "ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del codice, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di <<mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice>> idoneo a determinare <<incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta>>” per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, a.p. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale ". Nel caso in esame l'omissione rilevata nell’offerta del raggruppamento aggiudicatario contrasta non solo con il principio di cui sopra, ma anche con l'espressa previsione del disciplinare di gara; l'offerta in questione doveva dunque essere esclusa dalla procedura concorsuale, come sostenuto dalle società ricorrenti. (..)  Non fa venir meno la necessità di indicare i costi di sicurezza interni (o aziendali) in un appalto di lavori la circostanza che il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso; in proposito è pertinente il richiamo alla recentissima sentenza dell'adunanza plenaria del consiglio di stato 2 novembre 2015 n. 9, che ha ribadito i principi enunciati nella sentenza n. 3/2015 pronunciandosi (in un giudizio di cui era parte l'odierna ricorrente ...) Relativamente ad una procedura ristretta per lavori indetta con il criterio del prezzo più basso.