Cumulo fra pensioni di invalidità (e privilegiate) e redditi da lavoro: chiarimenti della Corte Costituzionale

Dott. Villiam Zanoni

Normalmente ci occupiamo di sentenze della Corte Costituzionale quando dichiarano illegittime talune normative che regolamentano le materie di nostro interesse, ma a volte anche sentenze che dichiarano non fondate determinate questioni di legittimità assumono rilevanze soprattutto quando nelle motivazioni chiariscono determinati scenari non sempre conosciuti.

L'Osservatorio sulle notifiche - Edizione del 30 Novembre 2016

Dott. Filippo Gagliano

Attenzione al cambio di residenza.una ricerca superficiale vanifica la “notifica”

La Corte di Cassazione con la recente sentenza n. 23846 dello scorso 23 novembre 2016 ritorna nuovamente a sgridare gli agenti notificatori che pongono scarsa attenzione alle opportune necessarie ricerche,da riportare in relata e volte a stabilire se in effetti il destinatario dell’atto è irreperibile.

La questione esaminata riguarda la notifica di un avviso di liquidazione,atto propedeutico per la successiva iscrizione a ruolo ed emissione della relativa cartella. Nella fattispecie la contribuente ha contestato “la regolarità della notificazione dell’avviso di liquidazione (atto prodromico) mediante deposito nella casa comunale”, evidenziando che: “dalla relata di notifica, prodotta dall’ufficio soltanto in copia, risulta illeggibile la menzione delle ricerche effettuate dall’agente notificatore, costituenti elemento essenziale di validità della notificazione; alla data di tali ricerche essa risulta avere già trasferito la residenza”.

Eppure, la “notificazione” è stata “tentata” al suo vecchio “indirizzo”, dove, ovviamente, ella “è risultata irreperibile”.

Per i giudici le “contestazioni alla ritualità di tale notifica” mosse dalla contribuente sono “specifiche e circostanziate contestazioni alla ritualità di tale notifica”, alla luce della “mancata produzione in giudizio della relata in originale” e, quindi, della “mancata o irregolare esecuzione delle ricerche a seguito dell’accertata irreperibilità” della contribuente.

A fronte di tale “ricostruzione del processo notificatorio” nulla l’amministrazione finanziaria “ha eccepito”. Ciò permette di affermare, spiegano i giudici, che “la notificazione dell’avviso di liquidazione doveva essere effettuata all’ultimo indirizzo” della contribuente.

Logica conseguenza è la “nullità della notificazione” effettuata invece al suo vecchio indirizzo.
In questa ottica va ribadito che “è illegittima la notificazione degli avvisi e degli atti tributari impositivi, laddove il messo notificatore abbia attestato la sola irreperibilità del destinatario nel Comune ove è situato il domicilio fiscale del contribuente, senza ulteriore indicazione delle ricerche compiute per verificare che il trasferimento non sia un mero mutamento di indirizzo all’interno dello stesso Comune”.
In conclusione, vista “la mancata notificazione dell’atto prodromico alla cartella di pagamento”, è pienamente fondata la contestazione mossa dalla contribuente.

Corretta la noticica della cartella tramite il servizio postale. Basta esibire la notifica

La Corte di Cassazione con la recente sentenza 11 NOVEMBRE 2016, N. 23049 ha evidenziato che “le relate prodotte attestano come la notifica, effettuata direttamente dal concessionario a mezzo del servizio postale, fosse una di quelle previste alternativamente dal modello normativo di riferimento, di cui all’art. 26 del DPR n. 602/73, senza che fosse necessario produrre alcuna copia delle cartelle notificate, di cui il concessionario non è più in possesso, per averla inviata in plico chiuso al contribuente, ed essendo tale modalità d’invio assistita dalla presunzione circa la ricezione non solo della cartolina, ma anche del plico accluso”.

Ribadisce sostanzialmente che in tema di riscossione delle imposte è stato sancito che “la notifica della cartella esattoriale può avvenire anche mediante invio diretto, da parte del concessionario, di lettera raccomandata con avviso di ricevimento, in quanto la seconda parte del comma 1 dell’art. 26 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, prevede una modalità di notifica, integralmente affidata al concessionario stesso ed all’ufficiale postale, alternativa rispetto a quella della prima parte della medesima disposizione e di competenza esclusiva dei soggetti ivi indicati. In tal caso, la notifica si perfeziona con la ricezione del destinatario, alla data risultante dall’avviso di ricevimento, senza necessità di un’apposita relata, visto che è l’ufficiale postale a garantirne, nel menzionato avviso, l’esecuzione effettuata su istanza del soggetto legittimato e l’effettiva coincidenza tra destinatario e consegnatario della cartella, come confermato implicitamente dal penultimo comma del citato art. 26, secondo cui il concessionario è obbligato a conservare per cinque anni la matrice o la copia della cartella con la relazione dell’avvenuta notificazione o con l’avviso di ricevimento, in ragione della forma di notificazione prescelta, al fine di esibirla su richiesta del contribuente o dell’amministrazione”.

In conclusione la notifica diretta del concessionario della cartella a mezzo del servizio postale è legittima e la relata è sufficiente a provarla.

S.O.S. Appalti  - Edizione del 30 Novembre 2016

Avv. Carmine Podda

Consiglio di Stato sez. III 25/11/2016 n. 4990

Apertura delle offerte tecniche nella procedura telematica di acquisizione

Nella procedura telematica non è necessaria una seduta pubblica per l’apertura delle offerte tecniche.
La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura.
Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (C.d.S. V sez., 5377 del 29 ottobre 2014; sez. III, n. 4050 del 3 ottobre 2016).

Consiglio di Stato sez. III 25/11/2016 n. 4993

Principio di concentrazione e sedute della commissione di gara

Nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici le garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa postulano che le sedute della commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e di continuità e che, quindi, la valutazione delle offerte tecniche ed economiche deve esaurirsi, di norma, in una sola seduta, senza interruzioni, di guisa da scongiurare possibili influenze esterne e da garantire l’assoluta indipendenza e genuinità del giudizio dell’organo incaricato della valutazione (cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 4 agosto 2015, n.3851).
E’ vero che tale regola è stata definita “tendenziale”, nel senso che non si tratta di un precetto inviolabile e che, al contrario, tollera deroghe alla sua operatività, ma è stato anche chiarito che la sua inosservanza resta ammessa solo in presenza di situazioni particolari che impediscano obbiettivamente l’esaurimento di tutte le operazioni di gara in una sola seduta e, comunque, anche in questa evenienza, alle condizioni della durata minima dell’intervallo temporale tra le diverse riunioni e dell’adeguatezza delle modalità di conservazione dei plichi, a presidio dell’imparzialità e della correttezza delle operazioni valutative (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 22 gennaio 2015, n.257).

TAR Lombardia Brescia sez. I 12/11/2016 n. 1474

Principio di equivalenza e favor partecipationis nel nuovo Codice

In ossequio al diritto comunitario, il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, per cui la possibilità di ammettere (a seguito di valutazione della stazione appaltante) prodotti aventi specifiche tecniche analoghe a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (Consiglio di Stato, sez. IV – 26/8/2016 n. 2701 e la giurisprudenza ivi richiamata); già ai sensi dell’art. 68 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, quando si avvalevano della possibilità di prescrivere determinate specifiche tecniche, le stazioni appaltanti non potevano respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non fossero conformi alle specifiche alle quali avevano fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente provava in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperavano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche medesime; il principio predetto è ribadito e rafforzato dall’art. 68 del D. Lgs. 50/2016 vigente; peraltro, sin dal momento della presentazione dell’offerta, il concorrente che offre prodotti equivalenti deve fornire una prova idonea a dimostrare l’equivalenza allegata (T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV – 7/7/2016 n. 1339, che risulta appellata), così come sancito dal predetto art. 68 comma 7.

TAR Toscana sez. I 7/11/2016 n. 1591

Avvalimento e soccorso istruttorio

Deve  ritenersi, in forza dei principi a tutela della par condicio dei concorrenti, che attraverso il "soccorso istruttorio" possa essere consentita una integrazione di documentazione valida, ma non possa essere consentita la "sostituzione" di un contratto nullo già prodotto in sede di presentazione dell'offerta, con un successivo contratto valido posto in essere successivamente alla presentazione dell'offerta a seguito della contestazione di nullità dell'originario contratto; si deve quindi escludere la sanabilità con il soccorso istruttorio del vizio in questione, che si risolverebbe in un'inammissibile integrazione postuma della originaria carenza - al momento della partecipazione alla gara - dei requisiti di partecipazione richiesti (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 27 gennaio 2015 n. 301, secondo cui "non è consentito alla stazione appaltante, in violazione della par condicio, supplire all'indispensabile requisito della determinatezza del contratto di avvalimento, che dovrebbe indicare espressamente le risorse messe a disposizione, non potendosi rimediare a tale carenza mediante il ricorso al soccorso istruttorio. Il soccorso istruttorio è volto solo a chiarire ed a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti, non essendo invece applicabile quando in sede di gara si sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione").

TAR Lombardia Milano sez. I 18/11/2016 n. 2162

Limiti al sindacato giurisdizionale in merito al giudizio della commissione di gara

Nelle gare pubbliche la Commissione aggiudicatrice, chiamata ad individuare l'offerta più vantaggiosa mediante l'attribuzione di punteggi ai diversi elementi della stessa, gode di un'ampia discrezionalità, che non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale se è in linea con i criteri predefiniti nella lex specialis di gara e non presenta macroscopiche irrazionalità ed incongruenze, atteso che il riscontro del giudice amministrativo su tali valutazioni discrezionali deve essere svolto in modo estrinseco, nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti, essendo preclusa una sostituzione dell'Amministrazione, che costituirebbe ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera ad essa riservata (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. III, 15 gennaio 2016, n. 112).

Consiglio di Stato sez. V 23/11/2016 n. 4918

Principio di immodificabilità soggettiva dell’affidatario nel nuovo Codice

Il principio di immodificabilità soggettiva dell’affidatario, lungi dall’essere il portato precettivo di un divieto assoluto, ai sensi del combinato disposto dell’art. 37, comma 9 e commi 18 e 19 del Codice, persegue piuttosto lo scopo di consentire alla p.a. appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli in grado di impedire le suddette verifiche preliminari (cfr., Consiglio di Stato, 13 maggio 2009, n. 2964) ovvero che tale verifica venga vanificata (cfr., Consiglio di Stato, 2 agosto 2006, n. 5081, nonché Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101).
In aggiunta, sul piano sistematico, non va passato sotto silenzio che l’art. 106 d.lgs. n.50/2016, recependo l’art. 72 della direttiva 2014/24/Ue e l’art. 89 della direttiva 2014/25/Ue, prevede al comma 1, lett d, n. 2, la possibilità di modifica del contratto in corso qualora all’aggiudicatario iniziale succeda “per causa di morte o per contratto, anche a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni scissioni acquisizione o insolvenza , un altro operatore che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto”.
Nel segno della maggiore flessibilità della regolamentazione della continuità aziendale si è inteso agevolare la continuazione dell’esecuzione del contratti pubblici già stipulati.

L’obbligatorietà dell’azione disciplinare

Dott.ssa Patrizia Colagiovanni

Una importante differenza tra impiego privato e impiego pubblico è la possibilità di valutare se procedere disciplinarmente o meno.  

Come noto, infatti, la scelta datoriale di sanzionare o meno il dipendente privato, seppure da esercitarsi sempre nel rispetto del divieto di discriminazioni e della parità di trattamento, è discrezionale mentre per il dipendente pubblico è assolutamente obbligatoria.

Ciò viene motivato dal fatto che nell’ impiego privato la scelta è espressione di prerogative manageriali, quindi si basa essenzialmente su una valutazione costi-benefici nell’ ambito del rapporto definito all’art.2086 c.c. Diversamente nell’impiego presso la p.a., nonostante tutte le teorie che spingono ad utilizzare strumenti privatistici diretti al conseguimento dell’efficienza, l’azione disciplinare è obbligatoria, in virtù dei principi costituzionali di buon andamento della p.a. e di legittimità dell’azione amministrativa. In realtà da tempo è dibattuto il carattere discrezionale o obbligatorio dell’ azione disciplinare al punto che parte della dottrina aveva giustamente ritenuto che, a completamento dell’ applicazione del modello privatistico, anche per il pubblico impiego fosse coerente ricondurre tale valutazione nell’ alveo dell’ esercizio delle prerogative manageriali del privato datore di lavoro.

Invece l’art.55-sexies, comma 3 del D.lgs. n. 165 del 2001, stabilisce che il mancato esercizio o la decadenza dall’azione disciplinare, dovuti all’omissione o al ritardo, senza giustificato motivo, degli atti del procedimento disciplinare o valutazioni sull’insussistenza dell’illecito disciplinare irragionevoli o manifestamente infondate, comporta la responsabilità disciplinare in capo all’inerte (o addirittura complice) dirigente. Va da sé, quindi, che tali principi non consentono alcuno spazio a valutazioni di opportunità nell’esercizio del potere disciplinare.

Inoltre nel limitare l’ utilizzo di tale potere da parte del dirigente pubblico la norma sembra voler precisare il perimetro della responsabilità del dirigente considerandolo “lavoratore” e non “datore di lavoro”. Pertanto la macchina amministrativa (dirigenti, strutture, procedimenti, ecc.) ha l’oneroso e doveroso compito di perseguire ogni comportamento possa configurarsi con un illecito disciplinare.

Ne discende che la mancata attivazione di procedimenti disciplinari, per “pace sociale”, per negligenza, o addirittura per dolo o il loro abbandono immotivato, può originare responsabilità disciplinari, amministrativo-contabili, dirigenziali (ex art.21 del d.lgs. n.165 del 2001) e penali in capo all’inerte.

A tale obbligatorietà del promovimento dell’azione disciplinare da parte degli organi competenti, va richiamato il concorrente obbligo di segnalazione di fatti di possibile valenza disciplinare ai suddetti organi da parte dei dirigenti dell’ufficio ove opera il dipendente autore dell’illecito. Infatti senza tale momento conoscitivo-propulsivo l’azione disciplinare non ha inizio per carenza di notizia del fatto. Tale obbligo di segnalazione, già logicamente desumibile dal sistema, è stato testualmente ribadito per i dirigenti pubblici privatizzati dai CCNL e l’inerzia nella segnalazione assume di per sé valenza disciplinare per i soggetti a ciò obbligati ex lege così come evidenziato anche dalle recenti norme.

Per completezza va segnalato anche il comma 7 dell’art.55-bis che prevede l’obbligo del dipendente o dirigente, che è a conoscenza per ragioni di ufficio o di servizio di informazioni rilevanti per un procedimento disciplinare in corso, di prestare collaborazione all’autorità disciplinare, salvo l’esistenza concreta di un giustificato motivo.

In conclusione si può affermare che la scelta operata dalla riforma Brunetta, che sancisce l’obbligatorietà dell’ azione disciplinare, nel circoscrivere il potere organizzativo dell’ amministrazione, di fatto dà origine ad un normativa di diritto speciale che costituisce un tertium genus poiché non riconducibile né al diritto civile né al diritto pubblico.

Sentenza n. 251/2016: valide per la Consulta le deleghe sul CAD

Dott. Daniele Perugini

Nel movimentato contesto referendario di questi giorni, la pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 251 adottata lo scorso 9 novembre ha sicuramente fornito l’occasione, ad entrambi gli schieramenti, per strumentalizzare pro domo propria la decisione sul ricorso della Regione Veneto avverso alcuni aspetti della Legge n. 124/2015, la c.d. Riforma Madia, uno dei provvedimenti su cui punta l’azione del Governo. La Consulta ha infatti dichiarato "parzialmente illegittima" la Riforma nei punti in cui l'attuazione dei decreti prevede un semplice parere e non l’intesa in seno alla Conferenza Stato-Regioni. La Corte ha invece respinto i dubbi di legittimità costituzionale nei confronti delle norme recanti la delega a modificare e integrare il Codice dell'amministrazione digitale.

Anticipo  pensionistico agevolato (Ape Social ) e i soggetti interessati

Dott. Francesco Disano

L’anticipo pensionistico agevolato (cosiddetto “Ape Social ”),  in  atto  in  discussione  in Parlamento, è una forma di sussidio assistenziale che,  dal 1° maggio 2017,  potrà “accompagnare“, fino  alla  maturazione  della pensione  di vecchiaia, alcune categorie di soggetti (cui viene concessa una particolare tutela ) che hanno compiuto  almeno un’età di 63 anni  e  che  possono  vantare una  contribuzione   pari o superiore a 30 anni.

La responsabilità amministrativa

Prof. Arturo Bianco

Matura responsabilità amministrativa sia per la assunzione di un responsabile a tempo determinato senza rispettare i vincoli dettati dal legislatore sia per i compensi illegittimamente percepiti a seguito di prolungate ed ingiustificate assenze dal servizio. Sono queste alcune delle principali indicazioni in materia di responsabilità amministrativa dettate di recente dalla giurisprudenza della Corte dei Conti. Si deve sottolineare che tali orientamenti confermano la crescente rigidità della magistratura contabile nel definire gli ambiti di maturazione di questa forma di responsabilità nella gestione delle risorse umane, in particolare in capo ai dirigenti.

La cessazione di dipendenti destinatari di progressioni economiche determina un aumento del fondo per le risorse decentrate? Tale aumento è compatibile con il tetto al fondo, che nel 2016 non deve superare quello del 2015?

I risparmi derivanti dalle progressioni orizzontali in godimento al personale cessato dal servizio non determinano risorse da aggiungere al fondo: essendo permanentemente le progressioni orizzontali finanziate dal fondo si determina unicamente lo spostamento dalle risorse stabili utilizzate a quelle utilizzabili, ma il tetto rimane invariato. Si deve ricordare che il differenziale delle progressioni economiche deve essere finanziato dal bilancio dell’ente, con risorse che devono affluire al fondo per la contrattazione decentrata.

Occorre dare applicazione al vincolo della suddivisione del personale e dei dirigenti in fasce per la ripartizione delle incentivazioni legate alla performance.

La previsione dettata dal D.Lgs. n. 15072009 per cui il personale ed i dirigenti, tranne che nei piccoli enti, devono essere  ripartiti in fasce ai fini della erogazione della incentivazione della performance non si applica fino al primo rinnovo contrattuale nazionale successivo alla entrata in vigore di tale disposizione. Tale vincolo non si applica alla ripartizione delle risorse provenienti dai piani di razionalizzazione e contenimento della spesa di cui all’articolo 16 del DL n. 98/2011. E’ possibile che con l’emanando D.Lgs. di riforma delle norme sul lavoro pubblico questo vincolo sia modificato.

La quantità prevalente del salario accessorio deve essere destinata necessariamente alla incentivazione della performance?

La previsione del D.Lgs. n. 15072009 per cui la quantità prevalente del salario accessorio deve essere destinata necessariamente alla incentivazione della performance non si applica fino al primo rinnovo contrattuale nazionale successivo alla entrata in vigore di tale disposizione. E’ possibile che con l’emanando D.Lgs. di riforma delle norme sul lavoro pubblico questo vincolo sia modificato.