Nuove norme per le commissioni di gara nello schema di decreto correttivo del codice

a cura di Stefano Usai

Lo schema di decreto correttivo del codice degli appalti  presentato dal Governo composto di ben 84 articoli, soggetto – prima dell’approvazione – ai classici passaggi in commissioni parlamentari, conferenza unificata, Consiglio di Stato, contiene importanti novità in tema di commissioni di gara. Modifiche che incidono (incideranno) sia sull’articolo 77 sia sull’articolo 78 dell’attuale decreto legislativo 50/2016.  

I  requisiti  richiesti per l’accesso  alla quiescenza  nel 2017

a cura di Francesco Disano

A  decorrere  dal  1° gennaio  2017, sono previste  novità rispetto al decorso anno 2016 per i dipendenti iscritti alla previdenza pubblica obbligatoria (Inps – Gestione  dipendenti  pubblici), nel  corso  dell’anno 2017,  per accedere alla quiescenza. Occorre evidenziare subito che i requisiti generali previsti dalla Riforma Fornero a decorrere dal 1°gennaio  2012 (legge  n. 214/211) non subiscono alcuna  variazione.  Affinchè si  possa  perfezionare il diritto alla  quiescenza, infatti,  è necessario cumulare  almeno 66 anni e 7 mesi di età anagrafica unitamente a  20 anni di contributi (pensione di vecchiaia) oppure, indipendentemente dall'età anagrafica, 42 anni e 10 mesi di contributi (41 anni e 10 mesi per le donne) (pensione anticipata).

Anche nel 2017 si deve applicare il tetto alle risorse destinate al salario accessorio delle posizioni organizzative nei comuni privi di dirigenti?

RISPOSTA

Fino a che saranno in vigore le disposizioni della legge di stabilità 2016 che impongono il non superamento del fondo del 2015 si deve, per le interpretazioni date dalla Corte dei Conti, considerare non superabile il tetto delle risorse destinate nell’anno 2015 al salario accessorio delle posizioni organizzative nei comuni privi di dirigenti.

La limitazione alla riduzione del fondo 2016 per la diminuzione del personale in servizio in relazione al personale assumibili deve tenere conto della verifica finale del personale effettivamente assunto?

RISPOSTA

La Ragioneria Generale dello Stato nella circolare n. 12/2016 ha parlato in modo generico di verifica finale del personale assumibile per calcolare la riduzione del fondo in relazione alla diminuzione del numero dei dipendenti. La necessità di tale verifica è stata esclusa dalla deliberazione della sezione regionale di controllo della Corte dei Conti della Lombardia n. 367/2016.

Anche nel 2017 si devono applicare il tetto al fondo per la contrattazione decentrata di cui alla legge di stabilità 2016 e la riduzione per il numero dei dipendenti cessati?

RISPOSTA

Attualmente le disposizioni di cui alla legge di stabilità 2016 che impongono il non superamento del fondo del 2015 e la sua riduzione in misura proporzionale alla diminuzione del personale in servizio tenendo conto di quelli assumibili sono da considerare in vigore in quanto non è stata attuata la delega prevista dalla legge n. 124/2015 in materia di riforma del pubblico impiego. Si può considerare molto probabile che questa delega sia esercitata nei prossimi mesi, per cui la disposizione cesserà di produrre i propri effetti.

Diritti di rogito e revoca: le novità per i segretari

A cura di Arturo Bianco

Divieto di revoca dell’incarico nel caso in cui vi siano dubbi che tale scelta è legata allo svolgimento delle attività di responsabile anticorruzione e contrasti sulla erogazione dei diritti di rogito a quelli di fascia A e B che svolgono la loro attività in comuni privi di dirigenti. Sono queste le più recenti novità dell’Anac, della giurisprudenza del lavoro e dei pareri delle sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti che riguardano direttamente i segretari.

La P.A. invecchia… attivamente!  (terza ed ultima parte)

A cura di Daniele Perugini

link alla prima parte - link alla seconda parte

Proseguendo il percorso di analisi delle politiche di invecchiamento attivo, dopo averne delineato gli elementi caratterizzanti, richiamato studi ed esperienze di livello anche internazionale e riferito di alcune buone pratiche del c.d. active ageing sviluppate nelle aziende private, si vedrà ora come la Pubblica Amministrazione, privilegiando comunque le logiche di servizio e di continuità dell’azione amministrativa, ha fatto proprie alcune di queste esperienze ma si è anche resa in molti casi parte attiva in nuovi studi in favore dei lavoratori “esperti”, diventando bacino di incubazione per nuove iniziative, non altrimenti esercitabili a livello sperimentale in un ambito privatistico pressoché votato al profitto.

Consiglio di Stato sez. V 6/2/2017 n. 501

Disciplina applicabile agli appalti ex All. II B

In base all’art. 20 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici allora vigente), l’aggiudicazione degli appalti avente ad oggetto i servizi indicati nell’elenco allegato II B, tra cui quello in contestazione, è disciplinato solo dai successivi artt. 68, 65 e 225 (in questo senso, cfr. Cons. Stato, III, 13 maggio 2015, n. 2388; sez. IV, 14 giugno 2014, n. 2853), oltre che, ai sensi dell’art. 27 del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, dai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità. Nell’ambito di questi principi rientrano quindi le questioni relative all’adeguatezza ed alla congruità dell’offerta presentata dai concorrenti (su questo punto: Cons. Stato, V, 7 novembre 2016, n. 4646).
Dall’altro lato, se per i servizi di cui all’allegato II B non è configurabile un obbligo di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta, quand’anche si siano verificati in astratto i presupposti di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 86 del previgente codice dei contratti pubblici, ne consegue che la scelta in questione integra una facoltà discrezionale della stazione appaltante, la cui determinazione è sindacabile in sede giurisdizionale solo se manifestamente irragionevole, ovvero irrazionale, illogica ovvero viziata da travisamento di fatti (in questo senso: Cons. Stato, V, 1 ottobre 2015, n. 4586).

Consiglio di Stato sez. V 13/2/2017 n. 592

Comunicazione di aggiudicazione e dies a quo ai fini del calcolo dei termini di impugnazione

La sola comunicazione di aggiudicazione di cui al comma 5 dell’articolo 79, d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., non è idonea a determinare il decorso del termine per l’impugnativa, atteso che tale effetto potrà essere sortito solo dalla diversa comunicazione con la quale (ai sensi dei commi 2, lettera c) e 5-bis) la stazione appaltante abbia altresì reso note le motivazioni dell’aggiudicazione, e quindi gli specifici vantaggi dell’offerta selezionata.
Quanto appena rappresentato non esclude tuttavia che, alla luce di principi generali, sia comunque possibile dimostrare che il ricorrente abbia aliunde avuto piena conoscenza del contenuto sostanziale ed effettivo dell’offerta risultata vittoriosa ben prima che la stazione appaltante abbia comunicato l’intervenuta aggiudicazione.
In tali ipotesi il richiamato termine a quo coinciderà con il momento in cui il ricorrente abbia comunque avuto piena conoscenza delle caratteristiche intrinseche dell’offerta risultata vittoriosa.

Consiglio di Stato sez. III 1/2/2017 n. 438

Valutazione obbligatoria e facoltativa dell’anomalia delle offerte

La differenza che esiste tra la fattispecie di cui al comma 2 e quella di cui al comma 3 dell’art. 86 d.lgs. 163/2006 consiste nel fatto che la prima introduce un vero e proprio procedimento – obbligatorio – di valutazione dell’anomalia, legato a criteri matematici.
La seconda lascia alla discrezionalità della stazione appaltante la possibilità di aprire un procedimento di valutazione della congruità “di ogni altra offerta” che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
È un corollario del principio logico di identità che le due situazioni non sono assimilabili e che la stazione appaltante abbia, nella seconda ipotesi, maggiori margini di scelta, sia per quanto attiene all’istruttoria, che per quanto attiene alla valutazione.
Ne consegue che non può ravvisarsi un’illegittimità nella mera circostanza che la stazione appaltante non abbia richiesto il dettaglio delle voci di costo, ed in particolare il dettaglio del costo della manodopera e degli oneri della sicurezza, bensì l’indicazione in termini percentuali del margine di utile e delle spese generali.
Ciò tanto più ove si consideri che, per costante giurisprudenza, la determinazione dell’amministrazione di non sottoporre a verifica facoltativa di anomalia l’offerta risultata vincitrice della gara è insindacabile, se non sotto il profilo della logicità e ragionevolezza della scelta (in particolare Cons. Stato, sez. IV 3862/11).

TAR Lombardia Milano sez. IV 27/1/2017 n. 212

Legittimità dell’affidamento diretto mediante ricorsoalla clausola di adesione prevista nel bando di gara

E' legittimo l’affidamento diretto di un servizio, avvalendosi di una clausola di adesione contenuta in una procedura bandita da altra stazione appaltante (n. 1460 del 20.7.2016, n. 303 del 12.2.2016, richiamandosi peraltro i principi affermati da C.S., Sez. III, 4.2.2016 n. 445), senza che ciò si ponga in contrasto con la normativa europea ed interna in tema di libera concorrenza.
La stessa ratio sottesa agli affidamenti delle Amministrazioni sanitarie tramite centrale di committenza, consistente nel contenimento e nella razionalizzazione della spesa per i servizi sanitari, si rinviene infatti nella successiva adesione di altre Amministrazioni sanitarie all'affidamento effettuato dall'Amministrazione aggregatrice che ha indetto la gara richiamando nella lex specialis la clausola di adesione, e menzionando espressamente i soggetti che avrebbero potuto avvalersene, ciò che, come detto, nella fattispecie per cui è causa ha avuto luogo per relationem, mediante il rinvio alle Aziende che hanno sottoscritto uno specifico accordo.
Nella fattispecie all’esame del Collegio, sostanzialmente identica a quella decisa da C.S. n. 445/16, la clausola di estensione individua, in modo sufficientemente chiaro, determinato ed omogeneo, anche in riferimento all'ambito territoriale, quali siano le Amministrazioni aggiudicatrici che potranno aderire, ed entro quali limiti, senza modifica di patti, condizioni e prezzi stabiliti dagli atti di gara, risultando pertanto la piena legittimità della stessa.

Consiglio di Stato sez. VI 24/1/2017 n. 290

Ipotesi applicativa della tassatività di esclusione ai sensi dell’art. 46 c.1 bis

L’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. 163 del 2006 ha previsto il principio di tassatività della cause di esclusione, stabilendo che «la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione».
L’assenza (in una gara per affidamento di un servizio ristoro) della marca di singoli prodotti non può comportare esclusione dalla gara per mancanza di un elemento essenziale. Tale aspetto può incidere sulla qualità del prodotto ma non sulla identificazione strutturale dell’offerta.

TAR Lazio Roma sez. I bis 23/1/2017 n. 1194

Aggiudicazione provvisoria quale atto endoprocedimentale senza onere di immediata impugnazione

L'atto di aggiudicazione provvisoria non è individuabile come provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, tanto che la sua omessa impugnazione non preclude l'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva.
Infatti, non sussiste un onere di immediata impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto, essendo una simile impugnativa rivolta contro un atto di natura endoprocedimentale e, quindi, non immediatamente lesivo (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. IV: 19.3.2015, n. 1512 e 7.11.2014, n. 5497; TAR Calabria, Reggio Calabria, 26.2.2015, n. 188).
Tale ordine di valutazione appare ancora più rafforzato nella vigenza dell’art. 204 del D. Lgs. 18.4.2016 n. 50 (“Codice dei contratti pubblici”), che ha introdotto il comma 2-bis dell’art. 120 del c.p.a. sul rito speciale degli appalti, in forza del quale è “inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività” (ultimo periodo).
Ed invero, la “proposta di aggiudicazione”, ai sensi del combinato disposto degli articoli 32 e 33 comma 1, del D.Lgs. 50/2016, equivale all’aggiudicazione provvisoria, contemplata nel pregresso sistema di cui al D. Lgs. n. 163 del 2006.
Conseguentemente, ai fini della revoca o dell’annullamento della “proposta di aggiudicazione”, non sussiste un obbligo di avviso di avvio del procedimento, trattandosi di una pre-decisione(ex plurimis: Cons. Stato, Sez. III, 05/10/2016, n. 4107) .

La struttura del procedimento disciplinare - Terza parte

Il procedimento disciplinare nel pubblico impiego si conclude con una quarta fase, definibile decisoria o di merito, durante la quale si realizza concretamente la vera e propria analisi e istruttoria di tutti gli elementi in possesso dell’ amministrazione.

In tale momento, infatti, si dispone anche degli esiti delle controdeduzioni del lavoratore, considerato che si è ormai esaurito il tempo a disposizione per esercitare il diritto di difesa mediante l’uso degli strumenti predisposti dal contratto collettivo. Infatti, come abbiamo visto, l’audizione difensiva, o l’alternativo strumento delle memorie difensive, realizzando il modello partecipativo contribuisce decisamente ad avere un quadro il più completo e preciso possibile tale da poter orientare la decisione finale.

Pertanto l’amministrazione procedente deve ponderare e valutare tutti gli elementi di fatto e di diritto a propria disposizione.

Si ritiene così realizzata sia l’attività di accertamento e controllo sia la garanzia che l’ interessato sia stato sentito prima dell’ emanazione del provvedimento contenente la decisione e abbia così avuto la possibilità di far valere le proprie ragioni.

Nel corso dell’ istruttoria possono essere sentiti testimoni, espletate ispezioni, acquisiti documenti anche presso altre p.a., eventuali sentenze, verbali di dichiarazioni rese al P.M. nel caso di un parallelo procedimento penale. Si evidenzia che la mancata collaborazione di pubblici dipendenti in sede istruttoria o la resa di dichiarazioni false o mendaci assume anch’essa valenza disciplinare, come previsto dai CCNL e ribadito anche dalle recenti disposizioni legislative. Vale la pena segnalare che il lavoratore ha pieno accesso a tutti gli atti istruttori e l’ amministrazione in tali circostanze deve operare tutelando la riservatezza di terzi.

All’esito dell’istruttoria il procedimento disciplinare si chiude o con l’archiviazione o con l’irrogazione della sanzione che va adottata in forma scritta ad substantiam, mentre per il rimprovero verbale è opportuna solo ad probationem affinché sia rintracciabile, anche al fine della recidiva, qualora vi dovessero essere successive contestazioni.

Al fine della corretta individuazione della sanzione da infliggere e per l’individuazione del minimo e massimo edittale è necessario che essa va adottata in coerenza con i fatti contestati, confermati dall’ istruttoria, nell’ambito dei noti parametri contrattuali quali : comportamento complessivo del lavoratore , con particolare riguardo ai precedenti disciplinari, rispetto al biennio previsto dalla legge; comportamento verso gli utenti; intenzionalità del comportamento; grado di disservizio o di pericolo provocato dalla negligenza, imprudenza o imperizia dimostrate, tenuto conto anche della prevedibilità dell’ evento; eventuale sussistenza di circostanze aggravanti o attenuanti, alle responsabilità derivanti dalla posizione di lavoro occupata dal dipendente; ecc.      

Va sottolineato che vi dovrà essere una oggettivaproporzione tra la condotta sanzionata  e la sanzione effettivamente adottata  (sul principio di proporzionalità in materia disciplinare, ex multis, C.d.S., sez. IV, 5-7-2012, n. 3948; Cass. sez. lav., 21-1-2015, n. 1026).

Per quanto riguarda invece il termine finale per l’adozione dei suddetti atti, sarà di sessanta  ovvero di centoventi giorni, a seconda che si tratti di procedimento semplificato oppure ordinario, decorrenti dalla contestazione dell’addebito, pena l’estinzione del procedimento e la decadenza dell’azione disciplinare. Ciò, ovviamente, fatti salvi i casi di sospensione del procedimento disciplinare in pendenza di quello penale, o di differimento del termine conseguente all’accoglimento della richiesta del dipendente di rinvio per «grave ed oggettivo impedimento» della seduta fissata per la sua audizione.

Da ultimo si segnala che il momento conclusivo del procedimento disciplinare va individuato nell’adozione dell’atto da parte dell’organo disciplinare. In tale momento, infatti, la parte datoriale esprime la propria valutazione ed esaurisce il proprio potere disciplinare mediante l’irrogazione della sanzione disciplinare  (Corte Cass. sez. lav., 9-3-2009, n. 5637).

Il nuovo cumulo nella legge di bilancio 2017: diritti per i lavoratori e oneri per le amministrazioni

a cura di Villiam Zanoni

Avevamo già commentato sommariamente la legge di bilancio 2017 dopo la sua approvazione e prima della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale e ovviamente nel testo ufficiale della legge n° 232 del 11 dicembre 2016, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n° 297, del 21 dicembre 2016, supplemento ordinario n° 57, non c’è nulla di diverso. Nella parte previdenziale della norma ci sono quindi diverse novità i cui meccanismi applicativi presuppongono l’inoltro di una specifica istanza da parte del lavoratore (l’APE, la RITA, la condizione di precoce, i nuovi benefici dei lavori usuranti, ecc..), anche se va detto che non tutti gli elementi di dettaglio sono del tutto noti poiché dipendono dalla emanazione di alcuni DPCM e di alcuni decreti ministeriali.