APPALTI: LA DISPONIBILITA’ DI UNA SEDE DI PROSSIMITA’ NON DEVE COMPORTARE ONERI SPROPORZIONATI PER I CONCORRENTI

di Salvio Biancardi

Con l’introduzione del nuovo codice dei contratti pubblici è stata prevista la possibilità, per le stazioni appaltanti, di vincolare la partecipazione alle gare da parte di operatori economici che dispongono di sedi collocate sul territorio ad una distanza ridotta rispetto al lugo in cui la prestazione deve essere erogata.

La giurisprudenza, in proposito, parla di requisito di esecuzione che non deve portare all’esclusione del concorrente qualora il medesimo non ne disponga già in fase di gara.

Un onere di tale tipologia sarebbe, infatti, vessatorio e sproporzionato poiché esporrebbe il concorrente a costi da sostenere nell’immediato a fronte di una totale incertezza in merito all’affidamento effettivo dell’appalto.

L’aspetto è stato, di recente, oggetto di approfondimento da parte del T.A.R. Piemonte, sez. I, nella sentenza n. 495 del 13 marzo 2025.

I fatti di causa

Nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, un Comune aveva bandito una gara per l’individuazione del concessionario dei servizi di accertamento e riscossione del canone unico patrimoniale di occupazione suolo pubblico e di esposizione pubblicitaria, di quello patrimoniale per le aree dei mercati nonché del servizio di pubblica affissione e manutenzione degli impianti da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’inizio del servizio previsto era stato fissato per il 1° settembre 2024.

All’esito delle procedure di selezione, la ricorrente si era posizionata al secondo posto della graduatoria di merito.

L’impresa censurava la decisione della Stazione Appaltante, poiché, alla controinteressata, non avrebbe dovuto essere attribuito il punteggio previsto dal bando, in quanto essa sarebbe stata sprovvista di un ufficio già operativo, situato entro 3 km dall’area del Comune.

Le regole di gara

I giudici hanno sottolineato che “l'interpretazione degli atti amministrativi, ivi compresi il bando di gara pubblica, soggiace alle stesse regole dettate dall' art. 1362 c.c. e seguenti per l'interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata alla interpretazione letterale in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, dovendo in ogni caso il giudice ricostruire l'intento dell'amministrazione, ed il potere che essa ha inteso esercitare, in base al contenuto complessivo dell'atto (interpretazione sistematica), tenendo conto del rapporto tra le premesse ed il suo dispositivo e del fatto che, secondo il criterio di interpretazione secondo buona fede ex art. 1366 c.c., gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotta certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative” (ex multis T.A.R. Campobasso, sez. I, 13 febbraio 2024, n. 37).

Di particolare importanza è, poi, la necessità di interpretare la lex specialis alla luce dei principi contenuti nella prima parte del codice, tra cui spicca quello del risultato; con esso, infatti, il legislatore ha espressamente ha sancito che l’evidenza pubblica “deve tendere al miglior risultato possibile, in "difesa" dell'interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento” (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 12 dicembre 2023, n. 3738).

La differenza che intercorre tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione

Tanto premesso, la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che “la distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dell'appalto fa capo alla previsione di cui all'art. 100, d.lg. n. 50 del 2016 che, nel dare recepimento all'art. 70 della direttiva 2014/24 e all'art. 87 della direttiva 2014/15, facoltizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei requisiti e delle capacità oggetto di valutazione selettiva di cui all'art. 83, ulteriori ‘requisiti particolari'; tra i requisiti di esecuzione si collocano gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80, d.lg. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83, d.lg. n. 50 del 2016).

Il possesso dei requisiti di partecipazione è richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell'offerta, mentre i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell'offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all'attribuzione di un punteggio premiale” (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 6 febbraio 2024, n. 1219).

La specifica questione controversa

Tanto premesso, il disciplinare prevedeva, tra l’altro, l’attribuzione di 5 punti in caso di “Disponibilità già in essere di un ufficio dotato di attrezzature e strumentazione per la gestione del servizio oggetto del presente affidamento, collocato entro 3 km dalla sede del Comune e comunque all’interno del perimetro cittadino”.

Ebbene, secondo i giudici, si trattava di chiaro requisito di esecuzione a cui la stazione appaltante aveva collegato anche l’attribuzione di un punteggio premiale.

Sul punto, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che “la scelta dell’amministrazione aggiudicatrice di tradurre una modalità esecutiva delle prestazioni in un criterio di valutazione della qualità tecnica dell’offerta non può essere interpretata come necessità per l’offerente di anticipare alla fase di gara la dimostrazione del possesso o della disponibilità di tutti i mezzi e le risorse per l’esecuzione delle prestazioni programmate (cfr. Corte giust. UE 8 luglio 2021, in causa C-295/20); in tal caso l’offerta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta l’impegno dell’offerente a rispettare tali condizioni nella fase esecutiva del servizio; ove possibile e nel rispetto dei principi di buona fede e di correttezza, la disponibilità dei mezzi e delle risorse che hanno formato oggetto di valutazione della qualità dell’offerta tecnica potranno essere accertate dalla stazione appaltante nella fase successiva all’aggiudicazione e antecedente alla stipula del contratto, fermo restando che la inattuazione nel corso dell’esecuzione del contratto non potrà che rilevare come inadempimento ed eventualmente portare alla risoluzione” (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 16 dicembre 2022, n. 11037).

La disciplina europea

Il Collegio ha sottolineato che l’impostazione sopra illustrata sia del tutto in linea con la posizione della giurisprudenza euro-unitaria, a mente della quale “l'articolo 70 della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l'articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che osta a che un'offerta sia respinta per il solo motivo che l'offerente non fornisce, al momento della presentazione della sua offerta, la prova che esso soddisfa una condizione di esecuzione dell'appalto in questione. Il fatto di obbligare gli offerenti a soddisfare tutte le condizioni di esecuzione dell'appalto sin dalla presentazione della loro offerta costituisce un requisito eccessivo che, di conseguenza, rischia di dissuadere tali operatori dal partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti e, in tal modo, viola i principi di proporzionalità e di trasparenza garantiti dall'articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva” (si veda Corte giustizia UE sez. I, 8 luglio 2021, causa C-428/19).

Come deve essere interpretata la legge di gara

Tanto premesso, a parere del Collegio, un’interpretazione della previsione in esame conforme ai menzionati principi porta a ritenere che la locuzione “Disponibilità già in essere di un ufficio” debba essere intesa come dimostrazione di poter essere in grado di avviare il servizio il 1° settembre 2024, cosa che, di fatto, si è verificata.

La previsione premiale mirava, infatti, da un lato, ad assicurare il tempestivo avvio del servizio, e, dall’altro, ad attribuire un punteggio maggiore a chi avrebbe collocato la propria attività entro 3 km dalla sede del Comune e non, come invece sostenuto dalla ricorrente, a valorizzare le risorse del territorio.

Né la risposta della controinteressata alla nota del RUP poteva essere ritenuta una conferma del mancato possesso del requisito in questione: con essa, infatti, la società aveva semplicemente ribadito di essere in possesso di una proposta accettata di locazione immobiliare precisando, al contempo, che il proprio referente territoriale, dotata tra l’altro di computer portatile, era disponibile con le altre risorse umane a avviare il servizio immediatamente dopo l’aggiudicazione e, quindi, anche prima del 1° settembre 2024.

Conclusioni

Secondo i giudici l’interpretazione proposta dalla ricorrente avrebbe determinato un onere del tutto sproporzionato in capo ai partecipanti che sarebbero stati tenuti ad acquisire le disponibilità di un ufficio e, conseguentemente, a pagare il relativo canone di affitto a prescindere dall’effettiva aggiudicazione o, comunque, a sostenere una spesa del tutto inutile, posto che, per espressa previsione della lex specialis il servizio avrebbe dovuto essere avviato solo il 1° settembre 2024.

Per tale ragione, secondo i giudici il possesso di una proposta di locazione immobiliare, effettuata il 25 luglio 2024 e accettata il giorno successivo, ossia prima dello spirare del termine previsto per la presentazione delle offerte (ore 12:00 del 29 luglio 2024), era perfettamente in grado di dimostrare il possesso del requisito in esame e la conseguente attribuzione del punteggio premiale.

Per le condivisibili ragioni esposte, la censura è stata ritenuta infondata.