Archivio "S.O.S. Appalti"
S.O.S. Appalti - Edizione del 30-06-2017
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Edizione del 30-06-2017
Consiglio di Stato sez. V 26/6/2017 n. 3110
Onere d’immediata impugnazione delle clausole escludenti
La giurisprudenza da tempo assume che sussiste l'onere d’immediata impugnazione del bando di gara pubblica per contestare clausole di loro impeditive dell'ammissione dell'interessato alla gara, o anche solo impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara. In siffatti casi già la pubblicazione del bando genera una lesione della situazione giuridica per chi intenderebbe partecipare alla competizione ma non può farlo a causa della barriera all’ingresso a quello specifico mercato provocata da clausole del bando per lui insuperabili perché immediatamente escludenti o che assume irragionevoli o sproporzionate per eccesso; il che comporta per lui un arresto procedimentale perché gli si rendono inconfigurabili successivi atti applicativi utili (da ultimo Cons. Stato, V, 16 gennaio 2015, n. 92; V, 20 novembre 2015, n. 5296; V, 6 giugno 2016 n. 2359).
Consiglio di Stato sez. VI 12/6/2017 n. 2865
Riconoscimento in capo al RUP della possibilità di svolgere attività di supporto istruttorio alla commissione
Questo Consiglio ha già avuto modo di affermare che: «nelle gare pubbliche di appalto, per la cui aggiudicazione è stato prescelto il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, competenza esclusiva della commissione è l'attività valutativa, mentre ben possono essere svolte dal responsabile unico del procedimento quelle attività che non implicano l'esercizio di poteri valutativi, tanto in ragione della previsione generale contenuta nell'art. 10 comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, che affida al responsabile unico del procedimento lo svolgimento di tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento, non specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti» (Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2014, n. 5760).
Ne consegue che il RUP può svolgere l’attività istruttoria di supporto ai compiti della commissione e della stazione appaltante.
TAR Puglia Bari sez. III 16/6/2017 n. 677
Limiti alla sindacabilità delle ragioni poste a fondamento dell'accesso agli atti di gara
Più volte questo Tribunale ha ribadito, sulla scorta di pacifica giurisprudenza che l’accesso è oggetto di un diritto soggettivo di cui il giudice amministrativo conosce in sede di giurisdizione esclusiva. Il giudizio ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto di accesso, piuttosto che la verifica della sussistenza o meno di vizi di legittimità dell’atto amministrativo. la copiosa giurisprudenza in tema di diritto di accesso si è più volte pronunciata anche in ordine ai limiti intrinseci alla sindacabilità delle ragioni poste a fondamento dell'accesso (Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2007, n. 55), facendo presente “che l'interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l'accesso non solo non deve necessariamente consistere in un interesse legittimo o in un diritto soggettivo, dovendo solo essere giuridicamente tutelato purché non si tratti del generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell'attività amministrativa e che, accanto a tale interesse deve sussistere un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l'ostensione. Questo rapporto di strumentalità deve però essere inteso in senso ampio, ossia in modo che la documentazione richiesta deve essere mezzo utile per la difesa dell'interesse giuridicamente rilevante e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse. Pertanto, l'interesse all'accesso ai documenti deve essere considerato in astratto, escludendo che, con riferimento al caso specifico, possa esservi spazio per apprezzamenti in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale proponibile. La legittimazione all'accesso non può dunque essere valutata facendo riferimento alla legittimazione della pretesa sostanziale sottostante, ma ha consistenza autonoma, indifferente allo scopo ultimo per cui viene esercitata.”.
TAR Lazio Roma sez. III quater 8/6/2017 n. 6791
Divieto di ricorrere al soccorso istruttorio in presenza di offerte caratterizzate da incertezza assoluta
L’offerta formulata dalla associazione (…) denota (..) una portata effettivamente ambigua ed incerta, dal momento che riportava allo stesso tempo la triplice dizione “IVA esente”, “IVA eslusa” e “IVA applicata al 4%”: di qui la sua forte ambiguità e dunque la sostanziale inutilizzabilità della medesima, in presenza di una portata così evidentemente plurima e polisenso. E ciò tanto più ove soltanto si consideri che con specifico chiarimento (..) la stazione appaltante aveva a suo tempo affermato che l’importo indicato dovesse “intendersi IVA inclusa”.
Ebbene per giurisprudenza pressoché costante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627) il soccorso istruttorio è consentito soltanto laddove si tratti di correggere mere sviste oppure refusi ed errori materiali, non anche di integrare o completare offerte dal contenuto ambiguo o comunque caratterizzate da incertezza assoluta, come del resto nel caso di specie.
Al riguardo è stato altresì affermato che “il soccorso istruttorio è infatti volto solo a chiarire ed a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti (C.S., Sez. III, 24.6.2014 n. 3198), non essendo invece invocabile qualora … in sede di gara sia emersa l’assoluta incertezza sul contenuto dell’offerta economica (C.S., Sez. V, 20.11.2013 n. 5470). Consentire in tali casi il ricorso al soccorso istruttorio equivarrebbe ad alterare la par condicio e a violare il principio della segretezza delle offerte” (TAR Lombardia Milano, sez. IV, 16 gennaio 2015, n. 181).
Ed ancora che “è possibile attivare il rimedio del c.d. soccorso istruttorio per completare dichiarazioni o documenti già presentati … solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell'impresa, mentre quel rimedio non può invece essere utilizzato per supplire a carenze dell'offerta o a radicali omissioni dichiarative, sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l'offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, pena la violazione del principio di par condicio tra i partecipanti alla gara” (Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2016, n. 2684)
Consiglio di Stato sez. V 5/6/2017 n. 2679
Ammissibilità del soccorso istruttorio in caso di garanzia provvisoria incompleta
Come nel caso di insufficienza dell’importo, la mancata previsione nella cauzione provvisoria presentata in sede di gara dell’impegno a rilasciare la cauzione definitiva a tutte le partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese consiste in una mera incompletezza, che ben si presta ad essere regolarizzata con una successiva dichiarazione del garante, su richiesta della stazione appaltante di estensione soggettiva della garanzia in questione. In particolare, questa incompletezza emerge quando si accerti a posteriori che le imprese mandanti risultano meritevoli di credito (di firma) al pari della mandataria, attraverso l’intestazione anche a loro della cauzione provvisoria, al pari di quanto consentito per cauzioni provvisorie di importo insufficiente rispetto a quello minimo di legge ex art. 75, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006.
Sotto il profilo ora evidenziato la carenza ha dunque natura meramente formale, cui non corrisponde alcuna inaffidabilità sul piano sostanziale.
Infatti, alla luce delle considerazioni finora svolte l’esclusione immediata dalla gara, senza possibilità di sanatoria attraverso l’esercizio del potere di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46, comma 1, del previgente Codice dei contratti pubblici, si palesa come conseguenza sproporzionata rispetto agli interessi vantati dalla stazione appaltante circa l’affidabilità patrimoniale del proprio futuro affidatario.
Consiglio di Stato sez. V 5/6/2017 n. 2675
DGUE e comprova del possesso dei requisiti
In base a quanto disposto dall’art. 85 del codice dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti devono accettare, al momento della presentazione delle domande di partecipazione, o delle offerte, il documento di gara unico europeo (DGUE) con cui l’operatore autocertifica il possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale. Sembra dunque inferibile dalla disposizione ora ricordata che è preclusa alle stazioni appaltanti la possibilità di richiedere documenti e certificati comprovanti i requisiti a corredo della domanda o dell’offerta.
In via conseguenziale appare coerente ritenere che l’eventuale esclusione per difetto dei requisiti speciali (o criteri di selezione) debba essere posticipata al momento della “comprova” del possesso dei requisiti stessi, in quanto altrimenti si determinerebbe un’amputazione del procedimento, mediante anticipazione di un segmento o fase dello stesso, e soprattutto sarebbe consentito un provvedimento di esclusione senza verifica documentale, basato solo su quanto dichiarato nel DGUE.
Né a diverso opinamento induce la disposizione di cui all’art. 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici, atteso che si tratta di una norma che detta principi in materia di trasparenza ed afferma che deve essere pubblicato sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, anche il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. Ma nulla aggiunge in ordine alle modalità in cui devono essere valutate le autodichiarazioni contenute nel DGUE che portano a definire la platea dei partecipanti alla gara, senza dunque determinare un conflitto sistematico con l’art. 85, comma 1, dello stesso corpus legislativo, a mente del quale «al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, le stazioni appaltanti accettano il DGUE, redatto in conformità al modello di formulario approvato con regolamento della Commissione europea». La stessa norma precisa poi che il DGUE «consiste in un’autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare […] in cui si conferma che l’operatore economico soddisfa le seguenti condizioni : a) non si trova in una delle situazioni di cui all’art. 80; b)soddisfa i criteri di selezione definiti a norma dell’art. 83; c) soddisfa gli eventuali criteri oggettivi fissati a norma dell’art. 91».
S.O.S. APPALTI - Edizione del 15/06/2017
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Edizione del 15/06/2017
Consiglio di Stato sez. V 29/5/2017 n. 2556
Funzione specifica del procedimento di verifica dell’anomalia
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui non vi è motivo di discostarsi:
a) nelle gare pubbliche il giudizio sulla anomalia o incongruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci (Cons. Stato, Sez. V, 4755/2016; Sez. III, 514/2017);
b) il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto che la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto;
c) al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. Stato, Sez. V, 13/2/2017, n. 607 e 25/1/2016, n. 242; Sez. III, 22/1/2016, n. 211 e 10/11/2015, n. 5128).
Dall’applicazione di tali principi discende che non è sufficiente a rendere incongrua un’offerta il solo fatto che alcuni dei suoi elementi costitutivi risultino anormalmente bassi, ma è necessario che la riscontrata sottostima dei costi sia tale da erodere completamente l’utile dichiarato.
Grava, pertanto, su colui che voglia denunciare l’anomalia dell’offerta l’onere di allegare, con specifico e dettagliato motivo, quale sia il maggior costo complessivamente da sostenere per l’esecuzione della commessa e quale la sua incidenza sull’utile prospettato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12/5/2017, n. 2228).
COnsiglio di Stato sez. III 29/5/2017 n. 2548
Esclusione dalla gara in caso di omessa dichiarazione delle condanne penali
Dall’art. 38, comma 1, lettera c), e comma 2, si ricava che nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all'affidamento di un appalto pubblico, l'omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell'art. 38, comma 1, lett. c), ne comporta senz'altro l'esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (cfr., fra le tante, Cons. Stato, III, n. 4019/2016; IV, n. 834/2016; V, n. 4219/2016, n. 3402/2016 e n. 1641/2016).
Non c'è possibilità che l'omissione possa essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti - pena la violazione della par condicio fra concorrenti - ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (cfr. Cons. Stato, A. P. n. 9/2014; V, n. 4219/2016 e n. 927/2015).
Consiglio di Stato sez. V 24/5/2017 n. 2443
Disponibilità del punto cottura in caso di appalto di servizio ristorazione
E' indiscutibile che l’amministrazione debba potere confidare nell’esistenza di una struttura abilitata all’esercizio dell’attività oggetto dell’appalto, ed in particolare del centro cottura per la preparazione dei pasti, presso il quale l’aggiudicatario del servizio potrà operare. Nondimeno, nessun ostacolo alla selezione di un soggetto effettivamente idoneo è ravvisabile nel fatto che questa possibilità legale possa essere conseguita all’esito della procedura di gara, fermo restando la necessità di dimostrare comunque sin dal momento della partecipazione a quest’ultima la disponibilità di una struttura idonea a tal fine. Pertanto, richiedere sin dal momento iniziale che il titolo sanitario sia già stato volturato appare eccessivo rispetto agli interessi dell’amministrazione medesima, perché in questo modo viene posto a carico dell’operatore economico un onere che ben può essere assolto all’esito della procedura di gara sulla base di una mera comunicazione all’autorità competente.
TAR Umbria sez. I 31/5/2017 n. 428
I Comunicati del Presidente Anac non hanno natura vincolante
Come noto, il Codice degli appalti pubblici approvato con D.lgs. 50 del 2016 ha previsto per la relativa attuazione, in completa rottura rispetto al sistema precedente, non più un’unica fonte regolamentare avente forma e sostanza di regolamento governativo bensì una pluralità di atti, di natura eterogenea, tra cui per quello che qui interessa, le linee guida approvate dall’ANAC.
Tali linee guida, costituendo una novità assoluta nella contrattualistica pubblica, si distinguono in vincolanti (vedi ad es. art. 31 comma 5, D.lgs. 50/2016) e non vincolanti, quest’ultime invero molto più frequenti e assimilabili - secondo una tesi - alla categoria di stampo internazionalistico della c.d. “soft law”(Consiglio di Stato parere n. 1767 del 2 agosto 2016) oppure - seconda altra opzione - alle circolari intersoggettive interpretative con rilevanza esterna, operando il Codice appalti un rinvio formale alle linee guida (es. art. 36 comma 7, D.lgs. 50/2016).
Senza dover affrontare tale tematica, per quel che qui rileva va invece senz’altro affermata la natura di meri pareri dei comunicati del Presidente dell’ANAC, privi di qualsivoglia efficacia vincolante per le stazioni appaltanti, trattandosi di meri opinamenti inerenti l’interpretazione della normativa in tema di appalti pubblici. … …
Diversamente dalle linee guida, per la cui formazione è previsto un percorso procedimentalizzato e partecipato (vedi art. 213 comma 2 D.lgs. 50 del 2016) - nel solco d’altronde degli stessi principi affermati dalla giurisprudenza in tema di esercizio di poteri di tipo normativo o regolatorio da parte di Autorità Indipendenti (Consiglio di Stato sez. atti normativi, 6 febbraio 2006; T.A.R. Lombardia Milano, 4 febbraio 2006, n. 246) - i comunicati del Presidente dell’ANAC sono dunque pareri atipici e privi di efficacia vincolante per la stazione appaltante e gli operatori economici.
TAR Campania Napoli sez. I 15/5/2017 n. 2601
Ricorso al criterio del minor prezzo in caso di forniture standardizzate
Entro il perimetro applicativo dell’art. 95, comma 4, lett. b, del d.lgs. n. 50/2016 (a norma del quale “può essere utilizzato il criterio del minor prezzo … per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”), la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso rimane espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante, che non è censurabile se non per evidente irrazionalità o per travisamento fattuale e non impone alla stazione appaltante alcun obbligo di esternare, in una specifica e puntuale motivazione, le ragioni di essa (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 3484/2014; sez. V, n. 3121/2015; n. 4040/2015; TAR Valle d’Aosta, Aosta, n. 48/2014; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 6027/2015; n. 3756/2016).
TAR Toscana sez. II 12/5/2017 n. 672
Non costituisce vizio di illegittimità la mancata nomina del RUP
La mancata nomina del R.U.P. di cui all’art. 31 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 deve (..) essere inquadrata nel più generale orientamento giurisprudenziale che ha escluso che <<l'omessa indicazione …. del responsabile del procedimento …(possa dare) luogo a vizio di legittimità, salvo che sia dimostrato un concreto pregiudizio (ciò che nella specie non è), applicandosi la norma suppletiva di cui all'art. 5 della citata legge nr. 241 del 1990, a tenore della quale nella prospettata ipotesi è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto all'unità organizzativa competente>> (Cons. Stato, sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1632; T.A.R. Toscana, sez. III, 30 gennaio 2012, n. 197; T.A.R. Campania, Napoli, VII, 14 gennaio 2011, n. 164; T.A.R. Lazio, Roma, III, 9 settembre 2010, n. 32207; Cons. Stato, sez. II, 16 maggio 2007, parere n. 866). Del resto, l’applicabilità alla nuova previsione di cui all’art. 31 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 della giurisprudenza sopra richiamata non è certo esclusa dal riferimento all’atto formale di nomina del R.U.P. previsto dalla disposizione (la necessità dell’atto formale di nomina sarebbe, infatti, comunque desumibile dai principi generali, anche in mancanza di previsione espressa) o dalla mancanza, nella disposizione impugnata, dell’espresso richiamo della l. 7 agosto 1990, n. 241, apparendo di tutta evidenza come si tratti di una particolare articolazione (con aspetti di particolarità che, in questa sede, non rilevano) dell’istituto del responsabile del procedimento prevista dalla legge generale sul procedimento.
S.O.S. Appalti - Edizione del 31 Maggio 2017
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Edizione del 31 Maggio 2017
Consiglio di Stato 26/4/2017 n. 1932
Modalità previste dal nuovo Codice per promuovere in gara la presenza di giovani professionisti
Nell’ambito della definizione delle «modalità per promuovere la presenza anche di giovani professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione» demandata dall’art. 90, comma 7, del previgente codice dei contratti pubblici al regolamento di esecuzione, l’art. 253, comma 5, di quest’ultimo richiede la sola «presenza» di almeno un professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione. Nessuna delle due disposizioni in esame richiede ulteriori specificazioni ed in particolare che già in sede di gara siano indicate le prestazioni che tale professionista dovrà svolgere.
Quindi, la pretesa di un adempimento non previsto dal codice appalti e dal regolamento di esecuzione e l’ulteriore pretesa che alla sua mancata osservanza consegua l’esclusione dalla gara si pone in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006.
Consiglio di Stato sez. III 8/5/2017 n. 2093
Divieto di soccorso istruttorio in caso di carenze riguardanti la documentazione tecnica o economica
L’art. 83, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, (….) seppure con una formulazione a contrario – che fa salva tra l’altro la ipotesi, innovativa, della mancanza, dell’incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo, sanabili con il c.d. soccorso istruttorio oneroso – ha escluso, in linea di continuità con l’interpretazione degli artt. 38 e 46 del previgente d. lgs. n. 163 del 2006, che possano essere oggetto di sanatoria mediante soccorso istruttorio la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale riguardanti l’offerta tecnica ed economica nonché le carenze della documentazione che non consentano l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa, ipotesi tutte che concretano mancanze non sanabili.
Consiglio di Stato sez. III 2/5/2017 n. 2014
Onere dell’immediata impugnazione in caso di illegittima adozione del criterio del massimo ribasso.
Riguardo la questione dell’ammissibilità dell’impugnazione immediata del bando da parte di una impresa che si dolga dell’adozione di un criterio di aggiudicazione erroneo e quindi illegittimo (…) il giudice di prime cure l’ha risolta con l’ausilio delle chiavi esegetiche fornite dall’Adunanza Plenaria n. 1/2003, affermando che “il criterio del prezzo più basso non preclude la partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente, né le impedisce di formulare un’offerta concorrenziale, incidendo esclusivamente sullo spettro operativo del meccanismo concorrenziale e quindi, di riflesso, sui contenuti dell’offerta”. (…)
Vi sono elementi fisiologicamente disciplinati dal bando o dagli altri atti di avvio della procedura, che assumono rilievo sia nell’ottica del corretto esercizio del potere di regolazione della gara, sia in quella dell’interesse del singolo operatore economico ad illustrare ed a far apprezzare il prodotto e la qualità della propria organizzazione e dei propri servizi, così assicurando, nella logica propria dell’interesse legittimo (figlio della sintesi di potere e necessità) la protezione di un bene della vita che è quello della competizione secondo il miglior rapporto qualità prezzo; un bene, cioè, diverso, e dotato di autonoma rilevanza rispetto all’interesse finale all’aggiudicazione.
Ciò non può che condurre, sul versante delle condizioni e dei tempi di esperibilità dell’azione di annullamento, alla conclusione dell’onere dell’immediata impugnazione dell’illegittima adozione del criterio del massimo ribasso.
TAR Lazio Roma sez. III quater 27/4/2017 n. 4951
Funzioni del RUP secondo il nuovo Codice dei Contratti
Il Collegio osserva che:
a) l'art.31, comma 3, del D.lgvo n. 50/2016 prevede che "Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti";
b) trattasi di una competenza residuale che comprende anche l'esclusione delle offerte conseguente alla preliminare attività di valutazione della documentazione amministrativa attestante il possesso dei requisiti indicati dalla lex specialis, non potendo tale compito essere assolto dalla Commissione giudicatrice che nelle gare, come quella oggetto del presente contenzioso, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa è chiamata a valutare le offerte sotto gli aspetti tecnici ed economici;
c) tale interpretazione è stata, altresì suffragata dalle Linee Guida formulate dall'Autorità Anticorruzione la quale ha chiarito che il RUP è chiamato a controllare la documentazione amministrativa prodotta dai partecipanti e ad adottare le determinazioni conseguenti alle valutazioni effettuate;
d) poichè nella vicenda in esame l'esclusione dell'offerta delle ricorrenti dalla procedura di gara è stata disposta a seguito della verifica della documentazione amministrativa da parte del RUP, ne discende che quest'ultimo era legittimato ad adottare la contestata esclusione.
TAR Sardegna sez. I 19/4/2017 n. 262
Definizione della distinzione tra varianti e soluzioni tecniche migliorative
La distinzione tra varianti e soluzioni tecniche migliorative “è stata ben scolpita da Consiglio di Stato, Sez. V, 21 dicembre 2012, n. 6615, secondo cui le soluzioni tecniche migliorative “si differenziano dalle varianti perché possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati "aperti" a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione del pregio delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione. Come precisato da questa Sezione (sentenza 29 marzo 2011, n. 1925), si tratta di "variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche", direttamente riferibili alle singole forniture e le lavorazioni in cui si sostanzia l’opera, in virtù delle quali quest’ultima può risultare meglio rispondente al quadro delle esigenze funzionali poste a base della progettazione ed ai relativi aspetti qualitativi, come predeterminati nel progetto preliminare ai sensi dell’art. 17 d.p.r. n. 207/2010. Le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara ex art. 76 d.lgs. n. 163/2006, sopra citato, e l’individuazione dei relativi requisiti minimi (comma 3 della citata disposizione), che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione, pur tuttavia consentito…
Consiglio di Stato sez. V 19/4/2017 n. 1818
Incameramento della cauzione provvisoria in caso di partecipazione alla gara in assenza dei requisiti richiesti
La partecipazione alla gara in mancanza dei necessari requisiti costituisce elemento che denota di per sé un contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità connessi alla partecipazione ad una procedura di affidamento di contratti pubblici, pacificamente configurabile rispetto a fatti, stati e situazioni riferibili allo stesso operatore economico.
A rafforzare questo sforzo di diligenza sovviene l’istituto della cauzione, il cui incameramento una volta accertata la mancanza dei requisiti in questione consiste proprio nel responsabilizzare i partecipanti a procedure di affidamento in ordine alle dichiarazioni rese e nel garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta (cfr. in questi termini Cons. Stato, Ad. plen. 10 dicembre 2014, n. 34; da ultimo: V, 31 agosto 2016, nn. 3746 e 3751).
S.O.S. Appalti - Edizione del 4 Maggio 2017
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Edizione del 4 Maggio 2017
Consiglio di Stato sez. III 18/4/2017 n. 1809
Onere di tempestiva impugnazione della lex specialis
L’onere di impugnare immediatamente le previsioni della legge di gara non concerne solo quelle in senso classico “escludenti”, che prevedono requisiti soggetti di partecipazione, ma anche le clausole afferenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta La più recente giurisprudenza segue ormai fermamente tale linea interpretativa e, nel tentativo di enucleare le ipotesi in cui tale evenienza può verificarsi, ha a più riprese puntualizzato che, tra le altre, tali sono:
a) le regole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; b) le previsioni che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; e) l’imposizione di obblighi contra ius; f) le gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta; g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso”;
Le rimanenti tipologie di clausole asseritamente ritenute lesive devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.
CONSIGLIO DI STATO SEZ. VI 11/4/2017 N. 1692
Accesso agli atti di gara per esigenza di difesa in giudizio
Certamente nella scala gerarchica dei valori da considerare, in occasione della disamina dei motivi che giustificano una domanda di accesso, quelli legati alle esigenze di difesa del richiedente occupano un gradino elevato ma non tale, tuttavia, da prevalere sempre e comunque (e soprattutto acriticamente) su qualunque altro interesse, specie se contrapposto giacchè invocato da chi, di contro, denuncia che, consentendosi l’accesso, si permetterebbe il disvelamento di propri dati, ritenuti sensibili, contenuti nella documentazione amministrativa da altri chiesta.
E’ anche vero che, entro determinati limiti, un’effettiva esigenza di difesa, non altrimenti suscettibile di appagamento (ossia che non è possibile soddisfare se non acquisendo conoscenza proprio di quella particolare documentazione che reca altresì, in seno, il dato sensibile che riguarda un soggetto terzo e, perciò, controinteressato), può prevalere sui contrapposti interessi alla riservatezza.
… Se, dunque, l’interesse della parte contrapposta (titolare di un dato sensibile o super sensibile) può divenire cedevole – rispetto a quello che anima la prima parte, che ha chiesto l’accesso per propri motivi di difesa – soltanto a cospetto del fatto che il documento di cui si pretende l’ostensione sia “strettamente indispensabile” a costruire ed alimentare tale difesa, occorre che precauzionalmente la valutazione di tale stretta indispensabilità avvenga nel modo possibilmente più circoscritto ed attento e non sia, al contrario, affermato – come accaduto in occasione della sentenza impugnata – sulla base di schematizzazioni formali ed astratte.
Consiglio di Stato sez. V 27/3/2017 n. 1370
Limiti al sindacato giurisdizionale in merito al giudizio di anomalia
Il giudice amministrativo, in ragione del principio di separazione dei poteri può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione quanto a logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non può procedere ad un’autonoma e distinta verifica della congruità dell’offerta e delle sue singole voci, poiché costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera amministrativa della stazione appaltante: per l’effetto, tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali valutazioni abnormi o inficiate da manifesti errori di fatto (Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5450).
Il giudizio di verifica della congruità di un’offerta sospetta di anomalia ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, essendo irrilevanti delle – pur sempre possibili – isolate e singole voci di scostamento (ex multis, Cons. Stato, VI, 14 agosto 2015, n. 3935; Id., V, 22 dicembre 2014, n. 6231.
Tale giudizio non ha infatti per oggetto la ricerca di ipotetiche inesattezze parziali dell’offerta economica, ma è finalizzato ad accertare se quest’ultima, nel complesso, sia attendibile e, dunque, se dia serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto: ciò che conta è che l’offerta, nel suo complesso, appaia effettivamente seria.
Un sindacato nel dettaglio sugli aspetti (o voci) puntuali è precluso al giudice amministrativo, cui per i limiti della sua giurisdizione non è consentita un’autonoma valutazione della congruità delle singole voci, non potendosi appunto sostituire ad un’attività valutativa spettante, nella sua manifestazione, all’Amministrazione procedente.
Consiglio di Stato sez. III 22/3/2017 n. 1310
Annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione a seguio della stipula del contratto
L’Adunanza plenaria di questo Consiglio, nella sentenza n. 14 del 20 giugno 2014, dopo aver escluso che l’Amministrazione possa procedere alla revoca del contratto, di cui all’art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990, dopo la stipula del contratto stesso, ha espressamente ricordato che la possibilità dell’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva anche dopo detta stipula – al di là del richiamo, contenuto in tale pronuncia, all’art. 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004, ora abrogato – sia «concordemente riconosciuta in giurisprudenza, con la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto per la stretta consequenzialità funzionale tra l’aggiudicazione della gara e la stipulazione dello stesso».
Un simile potere di annullamento in autotutela, nel preminente interesse pubblico al ripristino della legalità dell’azione amministrativa anzitutto da parte della stessa Amministrazione procedente, deve quindi riconoscersi a questa anche dopo l’aggiudicazione della gara e la stipulazione del contratto (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 26 giugno 2015, n. 3237), con conseguente inefficacia di quest’ultimo, e trova ora un solido fondamento normativo, dopo le recenti riforme della l. n. 124 del 2015, anche nella previsione dell’art. 21-nonies, comma 1, della l. n. 241 del 1990, laddove esso si riferisce anche ai provvedimenti attributivi di vantaggi economici, che non possono non ritenersi comprensivi anche dell’affidamento di una pubblica commessa.
Consiglio di Stato sez. V 14/3/2017 n. 1059
Ammissibilità della proposizione di istanza cautelare avverso atti di esclusione dalla gara
Come già ritenuto da questa Sezione con ordinanza del 6 marzo 2017, n. 948, è ammissibile la proposizione e trattazione di istanze cautelari avverso gli atti di esclusione da procedure di affidamento o avverso gli atti di ammissione alla stessa, non essendo l’applicazione delle norme in materia di tutela cautelare incompatibile con la disciplina dettata dall’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, Cod. proc. amm., sicché nulla osta a che un’istanza di sospensiva avverso un atto di ammissione possa esaminarsi in primo grado e, per quanto interessa, in sede di appello avverso la relativa ordinanza cautelare di rigetto; (..) ad avviso della Sezione, non può invece ritenersi ammissibile la proposizione di domande, cautelari e di merito, avverso l’aggiudicazione definitiva nell’ambito di un ricorso a tutela anticipata, preliminare e autonomo, che segue uno schema speciale nel contesto del già speciale “rito appalti”,proposto avverso un atto di ammissione e assoggettato come tale alla disciplina processuale dei commi 2-bis e 6-bis del citato articolo 120 Cod. proc. amm. – rito chiamato in dottrina“specialissimo” o “super speciale”, distinto per le speciali condizioni dell’azione e per la struttura del giudizioe finalizzato alla rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili sui protagonisti della gara-, dovendo, invece, anche agli strumentali fini cautelari trattarsi il ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva secondo l’usuale rito, pur “speciale”, disciplinato dai restanti commi del citato articolo 120
TAR Emilia Romagna Bologna sez. II 15/3/2017 n. 226
Ipotesi di inammissibilità dell’impugnativa autonoma del bando di gara
Come noto, l’impugnativa autonoma del bando proposta nella qualità di mero partecipante alla procedura è inammissibile in mancanza della deduzione di vizi comportanti l’esclusione dalla partecipazione alla gara, per carenza di lesione concreta ed attuale (e quindi per carenza di interesse), considerato che, in tal caso, la lesione si verifica (e l’interesse sorge) solo a seguito dell’eventuale esito finale negativo della procedura (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 3 aprile 2003, n. 1716, secondo cui <<il bando di gara, normalmente impugnabile con l'atto applicativo, conclusivo del procedimento concorsuale, deve essere considerato immediatamente impugnabile solo allorché contenga clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione>>). A fronte, infatti, di una clausola illegittima della lex specialis di gara, ma non impeditiva della partecipazione, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, poiché non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in un’effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (in questo senso si veda T.a.r. Lombardia - Milano, sez. III, n. 1072/2013, Cons. Stato Sez. V, 03-06-2015, n. 2713, Cons. Stato Sez. V, 16-09-2011, n. 5188)
S.O.S. Appalti - Edizione del 31 Marzo 2017
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Consiglio di Stato sez. III 6/3/2017 n. 1050
Differenziazione tra posizione dell’aggiudicatario e degli altri concorrenti in merito al possesso dei requisiti di partecipazione
Il primo giudice ha richiamato l’autorevole orientamento dell’Adunanza Plenaria per il quale le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 8/2015), ritenendo di non poter dare rilievo all’obiezione di Alfa per la quale l’avvenuta conclusione del procedimento di gara con l’aggiudicazione in favore della prima classificata (a.t.i. Beta) dispenserebbe le altre imprese partecipanti dall’onere di conservare i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva in vista di un possibile scorrimento.. (..) Quando, tuttavia, la gara è aggiudicata ed il contratto stipulato, deve differenziarsi la posizione dell’aggiudicatario da quella delle imprese concorrenti collocatesi in posizione non utile. Mentre per il primo, il momento contrattuale costituisce l’appendice negoziale e realizzativa della procedura ed impone il mantenimento, giusto quanto chiarito dalla Plenaria, dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di partecipazione, per le seconde la procedura è da considerarsi terminata: l’offerta formulata non è più vincolante nei confronti dell’amministrazione e cessa quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione. (..) In ogni caso sarebbe irragionevole pretendere (non già il possesso dei requisiti, ma) la continuità del possesso per un periodo indefinito, durante il quale non c’è alcuna competizione, alcuna attività valutativa dell’amministrazione e, per giunta, alcun impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione.
Consiglio di Stato sez. III 1/3/2017 n. 967
Criteri di utilizzo del metodo aggregativo compensatore
L’utilizzo nella gara del metodo aggregativo compensatore, la scomposizione dell’elemento qualitativo in sub-criteri, la determinazione dei coefficienti di valutazione da attribuire a questi ultimi mediante media dei punteggi assegnati da ciascun componente della Commissione richiedono, al fine di garantire il necessario rispetto del rapporto tra il peso dell’offerta economica e quello dell’offerta tecnica, la riparametrazione dei punteggi attribuiti a quest’ultima, secondo le modalità di calcolo già esemplificate dall’Autorità nelle determinazioni 7/2010 e 4/2009.
Precisamente, essendo stato utilizzato per l’assegnazione dei punteggi alla voce “capacità organizzativa” il metodo Saaty di cui all’allegato P del DPR n. 207/2010, che è un metodo compensativo aggregatore con matrice di confronto a coppie, non può eliminarsi dalla tabella di calcolo un concorrente con i relativi punteggi e al contempo mantenere invariati i punteggi tecnici dei restanti concorrenti in gara con mero ricomputo dei soli punteggi economici, ma occorre azzerare i punteggi tecnici assegnati a ciascun partecipante in ragione del confronto (a coppie) con il concorrente virtualmente escluso.
TAR Lazio Roma sez. I ter 27/2/2017 n. 2921
Difetto di legittimazione ad agire in capo all’impresa esclusa dalla gara
Secondo costante giurisprudenza amministrativa (ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180; sez. IV, 25 agosto 2016, n. 3688; sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1560) deve ritenersi inammissibile, per difetto di legittimazione, l’impugnativa dell’impresa che sia stata legittimamente esclusa dalla gara, dato che tale soggetto, per effetto dell'esclusione, rimane privo non soltanto del titolo a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, pur essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara.
Ha osservato, infatti, l’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014 che la mancata partecipazione alla gara, ostativa all'ammissibilità del ricorso, è del tutto equiparabile alla situazione di chi ne sia stato legittimamente escluso.
Il principio è stato, da ultimo, precisato dalla stessa Corte di Giustizia dell’UE, Sez. VIII, 21 dicembre 2016, C- 355/15 secondo cui “l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 dev’essere interpretato nel senso che esso non osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto, allorché a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa.”
Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trento 28/2/2017 n. 71
Rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza relativamente alla divulgazione dei criteri di aggiudicazione
Deve richiamarsi il condiviso insegnamento giurisprudenziale secondo cui, nelle procedure da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le amministrazioni devono enunciare i criteri di aggiudicazione da applicarsi nelle valutazioni delle offerte e che, alla luce dei principi della par condicio e della trasparenza dell’azione amministrativa, tutti gli elementi da prendersi in considerazione per l’aggiudicazione della procedura, ed il peso assegnato per la valutazione, devono essere resi noti ai partecipanti al momento della presentazione delle offerte, non potendo la stazione appaltante applicare regole di ponderazione o sottocriteri che non siano stati preventivamente portati a conoscenza degli offerenti (cfr. Cons. di Stato, sez. III, 1.2.2012 n. 514; idem 22.3.2011 n. 1749; Tar Lombardia Milano, sez. I, 29.7.2009 n. 4551; deliberazione ANAC n. 1264/2016).
TAR Liguria sez. II 28/2/2017 n. 145
Esclusione del soccorso istruttorio relativamente alle offerte tecnica ed economica
L’art. 83, comma 9, d.lg.s 50/16 ha escluso la sanabilità mediante il soccorso istruttorio degli elementi dell’offerta tecnica e economica.
In particolare l’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/16 per quanto di interesse in questa sede stabilisce: “ Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica”,
La norma è significativamente differente da quella omologa di cui all’art. 46, comma 1 – ter d.lgs. 163/06 previgente secondo cui: “1-ter. Le disposizioni di cui all'articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”
La norma previgente, infatti, ammetteva il soccorso istruttorio anche rispetto all’offerta con l’unico limite costituito dalla previsione di cui all’art. 46, comma 1 – bis laddove, facendo riferimento all’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, escludeva la possibilità di sanare ex post mediante il soccorso istruttorio quelle mancanze, incompletezze o irregolarità dell’offerta che avessero determinato incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta.
La nuova norma esclude in radice la possibilità di operare mediante il soccorso istruttorio in favore di elementi afferenti l’offerta.
TAR Lazio Roma sez. III quater 3/3/2017 n. 3081
Limiti applicativi alla “doppia riparametrazione” in caso di ricorso al criterio dell’oepv
Come noto, la c.d. doppia riparametrazione è un’operazione matematica che consente, una volta definiti i punteggi per i singoli sub-criteri tecnici, di “riparametrare” quello attribuito alla migliore offerta tecnica presentata al punteggio massimo previsto dalla legge di gara per tale offerta, scongiurando, con tale semplice calcolo, l’alterazione dei punteggi che deriva fisiologicamente dall’attribuzione del punteggio massimo stabilito per l'offerta economica al miglior ribasso. (..) Rilevando che le Linee Guida del 21 settembre 2016 risultano attuative del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che non può trovare applicazione alla gara in esame, atteso che essa è stata bandita il 15 aprile 2016 prima della sua entrata in vigore e si è svolta dunque in applicazione del d.lgs. n. 163 del 2006 e del Regolamento di attuazione di cui al d.P.R. n. 207 del 2010, è tuttavia da rilevare che le Linee Guida non hanno fatto altro, per questa specifica problematica, che recepire il portato della giurisprudenza sulla questione della doppia riparametrazione nel caso della valutazione degli elementi qualitativi e quantitativi secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa. In particolare da ultimo il Consiglio di Stato, prima della entrata in vigore della nuova disciplina in materia di appalti pubblici (sezione V, 27 gennaio 2016, n. 266) ha osservato: “Nelle gare da aggiudicarsi con detto criterio la riparametrazione ha quindi la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta solo se, e secondo quanto, voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l’operazione di parametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata (Consiglio di Stato, sez. V, 13 gennaio 2014, n. 85) e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice (Consiglio di Stato, sez. IV, 20 febbraio 2014, n. 802)”.
S.O.S Appalti - Edizione del 28/02/2017
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Consiglio di Stato sez. V 20/2/2017 n. 742
Valutazione gravità errore professionale
Circa l’articolo 38, comma 1, lettera f) del d.ls. 163/2006, la valutazione di gravità dell’errore professionale richiesta dalla disposizione deve ritenersi adeguatamente motivata allorché, la stazione appaltante ponga a supporto del proprio giudizio le valutazioni di altre amministrazioni in ordine alla gravità degli inadempimenti dalle stesse riscontrati e l’accertamento con pronuncia giurisdizionale di comportamenti ritenuti dal Giudice tali da compromettere gravemente il rapporto fiduciario tra la stazione appaltante e l’impresa aggiudicataria, verificando i presupposti specifici di ciascuno di tali atti e, su questa base, facendo proprio il giudizio di gravità espresso in tali sedi.
Si richiama, in tal senso, anche il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali anche da parte di stazioni appaltanti diverse da quella che bandisce l’appalto all’esame assume il carattere di elemento sintomatico in ogni caso apprezzabile, anche se proveniente da altra amministrazione e può fornire elementi oggettivi per le determinazioni della stazione appaltante (da ultimo Cons. Stato, sez. III, 5 maggio 2014, n. 2289); la vicenda relativa alla grave inadempienza con soggetto diverso dall’amministrazione che ha bandito la gara rientra, infatti, nella seconda parte della disposizione, che consente la valutazione dei precedenti professionali delle imprese concorrenti anche in rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse da cui desumere, eventualmente, l’affidabilità dell’impresa che concorre; l’accertamento del grave errore professionale può avvenire con qualsiasi mezzo di prova ed è rimesso al giudizio insindacabile dell’amministrazione, salvo il limite della abnormità (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2013, n. 2610).
Consiglio di Stato sez. V 23/2/2017 n. 852
Attestazione SOA e contratto di avvalimento
L’attestazione SOA costituisce il frutto di una valutazione complessiva degli svariati elementi facenti parti dell’organizzazione aziendale, che non coincide con la mera sommatoria degli stessi e che non ne consente una considerazione atomistica.
Conseguente il contratto di avvalimento finalizzato a munire l’impresa ausiliata dell’attestazione SOA necessaria per partecipare alla gara deve avere ad oggetto il prestito dell’insieme delle dette risorse e tale oggetto, ai sensi dell’art. 88, comma 1, del citato D.P.R. n. 207/2010, dev’essere puntualmente determinato dal contratto, ovvero agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, secondo quanto recentemente affermato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con sentenza 4/11/2016, n. 23.
TAR Piemonte sez. I 14/2/2017 n. 239
Sigillatura dei plichi e rispetto del principio di segretezza
Nelle gare d'appalto devono essere seguite ben precise formalità (funzionalizzate al perseguimento di tale finalità e adeguatamente precisate nel bando di gara), quali la sigillatura dei plichi con ceralacca o altre modalità, idonee a garantire che l'offerta e la documentazione allegata giungano alla Commissione di gara integre, non manomesse da alcuno (con tale espressione riferendosi alla possibilità di aggiunta, sottrazione o sostituzione di qualche documento o dell'offerta economica), né in condizioni di aver potuto subire manomissioni.
In tema di segretezza delle offerte, le vicende di cui la giurisprudenza si è principalmente interessata sono quelle dell'inesatto confezionamento dei plichi, della violazione dei sigilli e delle buste, giunte accidentalmente aperte presso la stazione appaltante, anche per responsabilità di terzi (quali il corriere che aveva effettuato la consegna, ovvero il servizio postale, ovvero altri uffici dell’Amministrazione).
In ogni caso la giurisprudenza ha ritenuto che viola il principio di segretezza delle offerte la mera circostanza che il plico sia pervenuto aperto alla Commissione di gara, indipendentemente dal soggetto cui sia addebitabile l'erronea apertura, dato che la regola è posta "a garanzia dei principi di par condicio e di segretezza delle offerte che altrimenti non risultano assicurati", in quanto "l'apertura del plico avrebbe dovuto essere effettuata dalla Commissione pubblicamente in contraddittorio ed il giorno della gara, e non invece in circostanze tali da non consentire alcuna certezza in ordine al rispetto delle regole di legalità previste per lo svolgimento della gara". E ciò ancorché la busta contenente l'offerta economica fosse intatta essendo pervenuta alla Commissione regolarmente sigillata (Cons. Stato sez. V, n. 1411 del 12. 3. 2001).
Trib. reg. Giustizia Amministrativa Trento 16/2/2017 n. 53
Ragioni che giustificano la revoca dell’aggiudicazione provvisoria
Muovendo dal presupposto che il passaggio dall’aggiudicazione provvisoria all’aggiudicazione definitiva non è oggetto di un obbligo della stazione appaltante, né un diritto dell’aggiudicatario provvisorio, sicché la possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico - da un lato, si afferma che l’aggiudicatario provvisorio è titolare di una posizione differenziata (rispetto a chi aggiudicatario provvisorio non è) e di un’aspettativa tutelata a che l’aggiudicazione provvisoria divenga definitiva; dall’altro, si riconosce che la scelta di revocare l’aggiudicazione provvisoria costituisce esercizio di un’ampia discrezionalità amministrativa, come tale sindacabile solo per vizi quali la manifesta illogicità, oppure un travisamento di fatti.
Tra le ragioni che possono giustificare la revoca dell’aggiudicazione provvisoria figurano (per quanto interessa in questa sede): A) l’insostenibilità dell’impegno economico assunto dell’Amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. III, 31 gennaio 2014, n. 467); B) esigenze dell’Amministrazione collegate agli obiettivi di razionalizzazione e contenimento della spesa (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1797); C) una generale rivisitazione degli intenti dell’Amministrazione in merito alla complessiva politica di gestione di un settore (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 aprile 2016, n. 1600).
Corte di Giustizia Europea 16/2/2017 n. C-555/14
Lotta contro i ritardi nei pagamenti delle transazioni commerciali
La direttiva 2011/7/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 febbraio 2011, relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, e in particolare l’articolo 7, paragrafi 2 e 3, della medesima, deve essere interpretata nel senso che non osta a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che consente al creditore di rinunciare a richiedere gli interessi di mora e il risarcimento per i costi di recupero quale corrispettivo del pagamento immediato del capitale di crediti esigibili, a condizione che una simile rinuncia sia effettuata liberamente, circostanza che spetta al giudice nazionale verificare.
TAR Campania Napoli sez. I 20/2/2017 n. 1020
Il cronoprogramma quale elemento essenziale dell’offerta
L’allegazione del cronoprogramma si appalesa necessaria al fine di illustrare sotto il profilo temporale (tale dovendo necessariamente essere il contenuto di un “cronoprogramma”) le modalità di svolgimento delle lavorazioni in riferimento alle proposte migliorative e, altresì, per rappresentarne i criteri qualitativi e gli elementi necessari per valutare le relative capacità realizzative delle società partecipanti (cfr. art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016).
Più in generale, tale documento assurge ad elemento essenziale dell'offerta - la cui carenza non è emendabile mediante il potere di soccorso istruttorio - rappresentando impegno negoziale sul rispetto della tempistica delle singole fasi lavorative e certificando la serietà della complessiva offerta contrattuale, almeno in relazione ai tempi di esecuzione: pertanto, ove il cronoprogramma sia stato previsto non solo formalmente ma, soprattutto, sostanzialmente quale elemento imprescindibile per la valutazione della serietà dell'offerta (come avvenuto nel caso di specie) dalla sua mancata allegazione può legittimamente farsi discendere la sanzione dell'esclusione dell’impresa concorrente inadempiente (cfr. T.A.R. Campania, Sez. I, 1899/2015; T.A.R. Sicilia, Catania, n. 880/2013).
S.O.S. Appalti - Edizione del 15 Febbraio 2017
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Consiglio di Stato sez. V 6/2/2017 n. 501
Disciplina applicabile agli appalti ex All. II B
In base all’art. 20 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici allora vigente), l’aggiudicazione degli appalti avente ad oggetto i servizi indicati nell’elenco allegato II B, tra cui quello in contestazione, è disciplinato solo dai successivi artt. 68, 65 e 225 (in questo senso, cfr. Cons. Stato, III, 13 maggio 2015, n. 2388; sez. IV, 14 giugno 2014, n. 2853), oltre che, ai sensi dell’art. 27 del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, dai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità. Nell’ambito di questi principi rientrano quindi le questioni relative all’adeguatezza ed alla congruità dell’offerta presentata dai concorrenti (su questo punto: Cons. Stato, V, 7 novembre 2016, n. 4646).
Dall’altro lato, se per i servizi di cui all’allegato II B non è configurabile un obbligo di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta, quand’anche si siano verificati in astratto i presupposti di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 86 del previgente codice dei contratti pubblici, ne consegue che la scelta in questione integra una facoltà discrezionale della stazione appaltante, la cui determinazione è sindacabile in sede giurisdizionale solo se manifestamente irragionevole, ovvero irrazionale, illogica ovvero viziata da travisamento di fatti (in questo senso: Cons. Stato, V, 1 ottobre 2015, n. 4586).
Consiglio di Stato sez. V 13/2/2017 n. 592
Comunicazione di aggiudicazione e dies a quo ai fini del calcolo dei termini di impugnazione
La sola comunicazione di aggiudicazione di cui al comma 5 dell’articolo 79, d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., non è idonea a determinare il decorso del termine per l’impugnativa, atteso che tale effetto potrà essere sortito solo dalla diversa comunicazione con la quale (ai sensi dei commi 2, lettera c) e 5-bis) la stazione appaltante abbia altresì reso note le motivazioni dell’aggiudicazione, e quindi gli specifici vantaggi dell’offerta selezionata.
Quanto appena rappresentato non esclude tuttavia che, alla luce di principi generali, sia comunque possibile dimostrare che il ricorrente abbia aliunde avuto piena conoscenza del contenuto sostanziale ed effettivo dell’offerta risultata vittoriosa ben prima che la stazione appaltante abbia comunicato l’intervenuta aggiudicazione.
In tali ipotesi il richiamato termine a quo coinciderà con il momento in cui il ricorrente abbia comunque avuto piena conoscenza delle caratteristiche intrinseche dell’offerta risultata vittoriosa.
Consiglio di Stato sez. III 1/2/2017 n. 438
Valutazione obbligatoria e facoltativa dell’anomalia delle offerte
La differenza che esiste tra la fattispecie di cui al comma 2 e quella di cui al comma 3 dell’art. 86 d.lgs. 163/2006 consiste nel fatto che la prima introduce un vero e proprio procedimento – obbligatorio – di valutazione dell’anomalia, legato a criteri matematici.
La seconda lascia alla discrezionalità della stazione appaltante la possibilità di aprire un procedimento di valutazione della congruità “di ogni altra offerta” che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
È un corollario del principio logico di identità che le due situazioni non sono assimilabili e che la stazione appaltante abbia, nella seconda ipotesi, maggiori margini di scelta, sia per quanto attiene all’istruttoria, che per quanto attiene alla valutazione.
Ne consegue che non può ravvisarsi un’illegittimità nella mera circostanza che la stazione appaltante non abbia richiesto il dettaglio delle voci di costo, ed in particolare il dettaglio del costo della manodopera e degli oneri della sicurezza, bensì l’indicazione in termini percentuali del margine di utile e delle spese generali.
Ciò tanto più ove si consideri che, per costante giurisprudenza, la determinazione dell’amministrazione di non sottoporre a verifica facoltativa di anomalia l’offerta risultata vincitrice della gara è insindacabile, se non sotto il profilo della logicità e ragionevolezza della scelta (in particolare Cons. Stato, sez. IV 3862/11).
TAR Lombardia Milano sez. IV 27/1/2017 n. 212
Legittimità dell’affidamento diretto mediante ricorsoalla clausola di adesione prevista nel bando di gara
E' legittimo l’affidamento diretto di un servizio, avvalendosi di una clausola di adesione contenuta in una procedura bandita da altra stazione appaltante (n. 1460 del 20.7.2016, n. 303 del 12.2.2016, richiamandosi peraltro i principi affermati da C.S., Sez. III, 4.2.2016 n. 445), senza che ciò si ponga in contrasto con la normativa europea ed interna in tema di libera concorrenza.
La stessa ratio sottesa agli affidamenti delle Amministrazioni sanitarie tramite centrale di committenza, consistente nel contenimento e nella razionalizzazione della spesa per i servizi sanitari, si rinviene infatti nella successiva adesione di altre Amministrazioni sanitarie all'affidamento effettuato dall'Amministrazione aggregatrice che ha indetto la gara richiamando nella lex specialis la clausola di adesione, e menzionando espressamente i soggetti che avrebbero potuto avvalersene, ciò che, come detto, nella fattispecie per cui è causa ha avuto luogo per relationem, mediante il rinvio alle Aziende che hanno sottoscritto uno specifico accordo.
Nella fattispecie all’esame del Collegio, sostanzialmente identica a quella decisa da C.S. n. 445/16, la clausola di estensione individua, in modo sufficientemente chiaro, determinato ed omogeneo, anche in riferimento all'ambito territoriale, quali siano le Amministrazioni aggiudicatrici che potranno aderire, ed entro quali limiti, senza modifica di patti, condizioni e prezzi stabiliti dagli atti di gara, risultando pertanto la piena legittimità della stessa.
Consiglio di Stato sez. VI 24/1/2017 n. 290
Ipotesi applicativa della tassatività di esclusione ai sensi dell’art. 46 c.1 bis
L’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. 163 del 2006 ha previsto il principio di tassatività della cause di esclusione, stabilendo che «la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione».
L’assenza (in una gara per affidamento di un servizio ristoro) della marca di singoli prodotti non può comportare esclusione dalla gara per mancanza di un elemento essenziale. Tale aspetto può incidere sulla qualità del prodotto ma non sulla identificazione strutturale dell’offerta.
TAR Lazio Roma sez. I bis 23/1/2017 n. 1194
Aggiudicazione provvisoria quale atto endoprocedimentale senza onere di immediata impugnazione
L'atto di aggiudicazione provvisoria non è individuabile come provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, tanto che la sua omessa impugnazione non preclude l'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva.
Infatti, non sussiste un onere di immediata impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto, essendo una simile impugnativa rivolta contro un atto di natura endoprocedimentale e, quindi, non immediatamente lesivo (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. IV: 19.3.2015, n. 1512 e 7.11.2014, n. 5497; TAR Calabria, Reggio Calabria, 26.2.2015, n. 188).
Tale ordine di valutazione appare ancora più rafforzato nella vigenza dell’art. 204 del D. Lgs. 18.4.2016 n. 50 (“Codice dei contratti pubblici”), che ha introdotto il comma 2-bis dell’art. 120 del c.p.a. sul rito speciale degli appalti, in forza del quale è “inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività” (ultimo periodo).
Ed invero, la “proposta di aggiudicazione”, ai sensi del combinato disposto degli articoli 32 e 33 comma 1, del D.Lgs. 50/2016, equivale all’aggiudicazione provvisoria, contemplata nel pregresso sistema di cui al D. Lgs. n. 163 del 2006.
Conseguentemente, ai fini della revoca o dell’annullamento della “proposta di aggiudicazione”, non sussiste un obbligo di avviso di avvio del procedimento, trattandosi di una pre-decisione(ex plurimis: Cons. Stato, Sez. III, 05/10/2016, n. 4107) .
S.O.S. Appalti - Edizione del 30 Gennaio 2017
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Edizione del 30 Gennaio 2017
Consiglio Di Stato Sez. V 18/1/2017 N. 184
Divieto di regolarizzazione postuma del requisito di regolarità contributiva
La regolarità contributiva, nell’economia del bando di gara mutuante la disciplina normativa, è un requisito necessario di partecipazione che deve essere posseduto dall’impresa partecipante alla procedura non solo al momento di scadenza del termine di presentazione dell’offerta ma per tutto l’arco temporale in cui s’articola il procedimento di gara (cfr., da ultimo, C.G.A. 8 febbraio 2016 n. 33).
In caso contrario, la regolarizzazione postuma in corso di gara pregiudicherebbe la par condicio (cfr., Tar Lazio, Roma, 15 settembre 2015): dalla scansione temporale delle fasi del procedimento dipenderebbe il rilievo o meno del possesso del requisito.
La posizione soggettiva dell’offerente diverrebbe variabile dipendente del decorso (contingente) del tempo con cui si svolgono le operazioni di gara: un esito affatto antitetico ai principi di trasparenza e parità di trattamento che conformano ab imis le procedure concorrenziali pubbliche.
TAR Toscana Sez. I 12/1/2017 N. 24
Principio della tassatività delle cause di esclusione nel nuovo Codice
L’art. 83 co. 8, secondo e terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016 non sembra voler introdurre una disciplina innovativa del principio di tassatività delle cause di esclusione già enunciato dall’art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006, del quale costituisce la sostanziale riproduzione (in ossequio alle indicazioni impartite dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato con il parere n. 855 del 1 aprile 2016); - (..) conseguentemente, pur nel vigore della nuova “codificazione” in materia di contratti pubblici, continua a dover essere qualificato in termini di annullabilità, e non di nullità, il vizio della legge di gara che si ponga in contrasto con precetti inderogabili di legge o regolamento in materia di requisiti di partecipazione alla procedura, ovvero detti una disciplina con essi incompatibile, senza per questo introdurre cause di esclusione violative del menzionato principio di tassatività (cfr. Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9); l’art. 83 co. 8, secondo e terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016 non sembra voler introdurre una disciplina innovativa del principio di tassatività delle cause di esclusione già enunciato dall’art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006, del quale costituisce la sostanziale riproduzione (in ossequio alle indicazioni impartite dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato con il parere n. 855 del 1 aprile 2016); (..) conseguentemente, pur nel vigore della nuova “codificazione” in materia di contratti pubblici, continua a dover essere qualificato in termini di annullabilità, e non di nullità, il vizio della legge di gara che si ponga in contrasto con precetti inderogabili di legge o regolamento in materia di requisiti di partecipazione alla procedura, ovvero detti una disciplina con essi incompatibile, senza per questo introdurre cause di esclusione violative del menzionato principio di tassatività (cfr. Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9)
Consiglio di Stato sez. III 9/1/2017 n. 25
Limiti applicativi della causola di revisione periodica del prezzo
L’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’amministrazione, non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti;in tal senso si è ripetutamente pronunciata la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6275 e 24 gennaio 2013 n. 465), rilevando che la posizione dell'appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell’istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (Cass. SS.UU. 31 ottobre 2008 n. 26298), che deve effettuare un bilanciamento tra l'interesse dell'appaltatore alla revisione e l'interesse pubblico connesso al risparmio di spesa, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato; ne consegue che i risultati del procedimento di revisione prezzi sono dunque espressione di facoltà discrezionale, che sfocia in un provvedimento autoritativo, il quale deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 novembre 2015 n. 5375; 24 gennaio 2013 n. 465).
Consiglio di Stato sez. III 9/1/2017 n. 30
Gare anteriori all’entrata in vigore del d. lgs. n. 50 del 2016 e mancata indicazione dei costi di sicurezza aziendale
Questo Consiglio di Stato ha (..) precisato di recente il proprio orientamento nella recente sentenza n. 19 del 27 luglio 2016 dell’Adunanza plenaria e, pur mantenendo fermi i principî affermati nelle sentenze n. 3 e n. 9 del 2015, ne ha mitigato il rigore applicativo al ricorrere di alcune circostanze fattuali, che rendono l’automatica esclusione dell’impresa contrastante con i principî eurounitari della tutela dell’affidamento, della certezza del diritto, della parità di trattamento, della non discriminazione, della proporzionalità e della trasparenza. (..) L’Adunanza plenaria, più in particolare, ha ritenuto che, per le gare anteriori all’entrata in vigore del d. lgs. n. 50 del 2016, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione dei costi della sicurezza aziendale non sia stato specificato nella legge di gara e non sia contestato, dal punto di vista sostanziale, che l’offerta rispetti i costi minimi della sicurezza aziendale, l’esclusione della concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta della stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri del soccorso istruttorio (Adunanza plenaria, 27 luglio 2016, n. 19)
tAR Lazio Roma Sez. Ii Bis 20/1/2017 N. 1034
La valutazione delle offerte anomale nel nuovo Codice
Il dettato dell’art. 97 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, che stabilisce che “per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso…, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”, è chiaro nel richiedere espressamente all’Amministrazione che intenda avvalersi dell’esclusione automatica delle offerte anomale di indicare tale facoltà nel bando di gara con apposita clausola.
Consiglio Di Stato Sez. V 4/1/2017 N. 9
Rispetto del principio di proporzionalità nella definizione dei requisiti di capacità richiesti nei bandi di gara
Va ribadito il principio generale, pacifico in giurisprudenza, secondo cui i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore, giacché rientra nella discrezionalità dell'Amministrazione aggiudicatrice di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge. Il che in punto di adeguatezza corrisponde a un corretto uso del principio di proporzionalità nell’azione amministrativa: le credenziali e le qualificazioni pregresse debbono infatti – ai fini dell’efficiente risultato del contratto e dunque dell’interesse alla buona amministrazione mediante una tale esternalizzazione – essere attentamente congrue rispetto all’oggetto del contratto. Sicché tanto più questo è particolare, tanto più il livello dei requisiti da richiedere in concreto deve essere particolare. Errerebbe l’amministrazione pubblica che, non facendosi carico di un tale criterio di corrispondenza, aprisse incautamente la via dell’aggiudicazione a chi non dimostri inerenti particolari esperienze e capacità. Naturalmente, sempre in ragione del criterio dell’adeguatezza, stavolta congiunto a quello della necessarietà, tali particolari requisiti vanno parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti.
S.O.S. Appalti - Edizione del 16 Gennaio 2017
Scritto da Super User
Consiglio di Stato sez. V 4/1/2017 n. 9
Discrezionalità della stazione appaltante di prevedere requisiti di capacità rigorosi ma non discriminanti
Va ribadito il principio generale, pacifico in giurisprudenza, secondo cui i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore, giacché rientra nella discrezionalità dell'Amministrazione aggiudicatrice di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge. Il che in punto di adeguatezza corrisponde a un corretto uso del principio di proporzionalità nell’azione amministrativa: le credenziali e le qualificazioni pregresse debbono infatti – ai fini dell’efficiente risultato del contratto e dunque dell’interesse alla buona amministrazione mediante una tale esternalizzazione – essere attentamente congrue rispetto all’oggetto del contratto. Sicché tanto più questo è particolare, tanto più il livello dei requisiti da richiedere in concreto deve essere particolare. Errerebbe l’amministrazione pubblica che, non facendosi carico di un tale criterio di corrispondenza, aprisse incautamente la via dell’aggiudicazione a chi non dimostri inerenti particolari esperienze e capacità. Naturalmente, sempre in ragione del criterio dell’adeguatezza, stavolta congiunto a quello della necessarietà, tali particolari requisiti vanno parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti.
Consiglio di Stato sez. VI 27/12/2016 n. 5464
Assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali per tutta la durata della gara
Va rammentato in termini generali l’obbligo dell’impresa partecipante a una procedura di gara di essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta (nella specie, alla data del 22 marzo 2013) e di conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva (cfr. Cons. St. , Ad. plen. n. 5 del 2016).
Non pare superfluo aggiungere che le risultanze del DURC rilasciato alla stazione appaltante dagli enti previdenziali preposti sono per la stessa Amministrazione procedente vincolanti, non residuando un margine di apprezzamento sulla valutazione di gravità dell'inadempienza contributiva come chiarito dalla Adunanza Plenaria con la decisione n. 8 del 2012: “… la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto”.
Consiglio di Stato sez. V 28/12/2016 n. 5488
Inapplicabilità del soccorso istruttorio in caso di totale mancanza di dichiarazioni richieste a pena di esclusione
Nell’ambito dei procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all’affidamento di un contratto, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali ai fini della partecipazione) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti - ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (Cons. Stato, A. P., 25/2/2014, n. 9; Sez. V, 12/10/2016, n. 4219; 15/7/2016, n. 3153; 21/7/2015, n. 3605; 25/2/2015, n. 927; Sez. III, 24/11/2016, n. 4930; 17/11/2015, n. 5249; Sez. IV, 15/9/2015, n. 4315).
Alla luce dell’enunciato principio di diritto, risulta evidente che non può essere consentito di ovviare all’omessa produzione di documentazione essenziale ai fini dell’ammissione alla gara (dichiarazioni concernenti il possesso dei requisiti generali) mediante il ricorso al soccorso istruttorio e ciò perché il rimedio in parola non può essere utilizzato, giusta quanto sopra rilevato, per sanare la mancanza di dichiarazioni o documentazione da allegare, a pena di esclusione, alla domanda di partecipazione.
Consiglio di Stato sez. V 22/12/2016 n. 5423
L’avvalimento di garanzia non implica la necessaria precisazione su aspetti specifici dell’impresa
Il c.d. avvalimento di garanzia, quale è quello avente ad oggetto il fatturato, non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa, dacché la possibilità che essi non siano specificati in contratto e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante, se non rispondenti ad un concreto interesse della stazione appaltante, quale desumibile dall’indicazione del requisito stesso (in questo senso: Cons. Stato, III, 17 novembre 2015, n. 5703, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 marzo 2015, n. 1020, 6 febbraio 2014, n. 584; IV, 29 febbraio 2016, n. 812, che ha specificato che il requisito prestato serve essenzialmente non già ad arricchire un’impresa ausiliata che già possiede gli altri requisiti di partecipazione, ma solo a fornire risorse di carattere economico e finanziario, senza effettivo coinvolgimento di mezzi, attrezzature o personale; V, 15 marzo 2016, n. 1032, 22 ottobre 2015, n. 4860).
Consiglio di Stato sez. V 16/12/2016 n. 5323
Determinazione del risarcimento del danno in caso di comportamento illegittimo della stazione appaltante
Per quel che concerne la richiesta di condanna della Stazione appaltante al danno curriculare ed al danno per i mancati introiti causati dal comportamento illegittimo della stazione appaltante, nell’indiscussa assenza di prova del danno da parte della società richiedente in ordine alla loro concreta esistenza, non è consentito procedere alla sua determinazione in via equitativa.(v. sent. n. 6450/2014).
Ed invero, occorre porre in evidenza che l’utilizzazione di detto criterio supplementare è possibile rispetto al danno derivante dal mancato conseguimento dell’utile economico, inerendo la sua applicazione al solo quantum, laddove la prova dell’an del danno stesso è ricavabile deduttivamente dalla considerazione che, normalmente, la partecipazione alla gara ha come fine ed esito quello del conseguimento dell’ utile dalla sua aggiudicazione.
Nel danno per il mancato accrescimento del peso imprenditoriale (danno curricolare) e per l’aliunde perceptum, tale criterio supplementare non può essere utilizzato, venendo impedito l’ausilio logico deduttivo esposto dalla natura composita di circostanze la cui effettiva presenza soltanto, cioè quando adeguatamente provate e non genericamente affermate o fondate su presunzioni, afferma l’esistenza stessa del danno ( v.sent. da ultimo citata n. 6450/2014).
Diversamente ritenendo non vi è dubbio che illegittimamente, da un lato, la parte verrebbe avvantaggiata dall’elusione dell’onere di provare l’esistenza del danno e, dall’altro, il giudice perverrebbe alla sua quantificazione.
TAR Calabria Catanzaro sez. I 19/12/2016 n. 2522
Esclusione dalla gara in caso di gravi illeciti professionali
L’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che l’esclusione del concorrente è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.
S.O.S APPALTI - Edizione del 15 Dicembre 2016
Scritto da Super UserS.O.S APPALTI - Edizione del 15 Dicembre 2016
A cura dell'Avv. Carmine Podda
CORTE DI GIUSTIZIA. COMM. UE, SEZ. IV, 8 DICEMBRE 2016, C‐553/15
Affidamenti in house e attività svolta in favore di enti territoriali terzi
1. In materia di affidamenti diretti degli appalti pubblici, detti «in house», al fine di stabilire se l’ente affidatario svolga l’attività prevalente per l’amministrazione aggiudicatrice e segnatamente per gli enti territoriali che siano suoi soci e che lo controllino, non si deve ricomprendere in tale attività quella imposta a detto ente da un’amministrazione pubblica, non sua socia, a favore di enti territoriali a loro volta non socidi detto ente e che non esercitino su di esso alcun controllo; tale ultima attività deve essere considerata come un’attività svolta a favore di terzi.
2. In materia di affidamenti diretti degli appalti pubblici, detti «in house», al fine di stabilire se l’ente affidatario svolga l’attività prevalente per gli enti territoriali che siano suoi soci e che esercitino su di esso, congiuntamente, un controllo analogo a quello esercitato sui loro stessi servizi, occorre tener conto di tutte le circostanze del caso di specie, tra le quali, all’occorrenza, l’attività che il medesimo ente affidatario abbia svolto per detti enti territoriali prima che divenisse effettivo tale controllo congiunto.
Consiglio di Stato sez. III 5/12/2016 n. 5113
Ipotesi di legittimazione a ricorrere indipendentemente dalla partecipazione alle procedura di gara
Riguardo alla legittimazione all’impugnazione in primo grado, va ricordato che l’Adunanza Plenaria, nella sentenza n. 9/2014, richiamando la sentenza n. 4/2011, ha affermato che, in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che tale legittimazione "deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione" e che "chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione - per lui res inter alios acta - venga nuovamente bandita", a tale regola generale potendo derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, "quando: I) si contesti in radice l'indizione della gara; II) all'inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto; III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti".
Consiglio di Stato sez. V 24/11/2016 n. 4960
Requisito della regolarità fiscale sussistente solo in caso di espresso accoglimento dell’istanza di rateizzazione
Anche la più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha ribadito il consolidato orientamento secondo cui ai fini dell'integrazione del requisito della regolarità fiscale di cui all’articolo 38, comma 1, lettera g) del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n.163 del 2006), non è sufficiente che, entro il termine di presentazione dell'offerta, sia stata presentata da parte del concorrente istanza di rateazione del debito tributario, ma occorre invece che il relativo procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole. Deve pertanto ritenersi che non sia ammissibile la partecipazione alla procedura di gara del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell'istanza di rateizzazione (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3375; id., V, 7 aprile 2015, n. 1769).
Consiglio di Stato sez. III 25/11/2016 n. 4989
Le tabelle ministeriali su costo del lavoro non rappresentano un limite inderogabile
Per condivisi principi: a) le tabelle ministeriali non rappresentano un limite inderogabile, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento, specie se di lieve entità, non legittima, di per sé, un giudizio di anomalia (Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 854; sez. III, 2 marzo 2015, n.1020; sez. V, 24 luglio 2014, n. 3937); b) il costo orario medio dev’essere moltiplicato per il monte ore effettivo (e, cioè, per le ore annue mediamente ed effettivamente lavorate), e non per il monte ore teorico (Cons., St., sez. III, n.1020/2015 cit.; sez. III, 13 dicembre 2013, n.5984).
Consiglio di Stato sez. III 29/11/2016 n. 5026
Onere motivazionale in caso di revoca dell’aggiudicazione
Deve premettersi, in via generale, che, mentre la revoca resta impraticabile dopo la stipula del contratto d’appalto, dovendo utilizzarsi, in quella fase, il diverso strumento del recesso (come chiarito dall’Adunanza Plenaria con la decisione in data 29 giugno 2014, n.14), prima del perfezionamento del documento contrattuale, al contrario, l’aggiudicazione è pacificamente revocabile (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 13 aprile 2011, n.2291).
Il ritiro di un’aggiudicazione legittima postula, in particolare, la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenze di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell’impresa che ha diligentemente partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla, ed esige, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione comparativa dei predetti interessi (cfr. Cons. St., sez. V, 19 maggio 2016, n.2095).
Resta da chiarire che i canoni di condotta appena precisati restano validi anche per le procedure di aggiudicazione soggette alla disciplina del d.lgs. n.50 del 2016, nella misura in cui il paradigma legale di riferimento resta, anche per queste ultime, l’art.21-quinquies l. n.241 del 1990
TAR Liguria sez. II 2/12/2016 n. 1201
Contenuto del contratto di avvalimento
In tema di contratto di avvalimento l’art. 89, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ha recepito la legge delega 28 gennaio 2016, n. 11 nella parte in cui (art. 1, comma 1, lett. zz) ha specificamente disposto la revisione della disciplina in materia di avvalimento, imponendo che il relativo contratto indicasse nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l'oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara; il Codice di contratti dispone infatti che l'operatore economico deve dimostrare alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; è quindi illegittimo il contratto di avvalimento che si limiti a prevedere, richiamando quanto richiesto dal disciplinare di gara, che l’impresa ausiliaria si obbliga a fornire alle Imprese ausiliate tutti i requisiti di carattere tecnico ma anche economico, finanziario ed organizzativo previsti dal bando di gara, risolvendosi l’impegno contrattuale in una mera riproduzione tautologica del testo del disciplinare di gara, difettando così della puntuale indicazione dei mezzi che la ditta ausiliaria dovrebbe fornire alle ausiliate per rendere effettivo il possesso del requisito di gara.
A fronte di un contratto di avvalimento generico non è possibile fare ricorso al c.d. “soccorso istruttorio”, atteso che ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 il soccorso istruttorio non è esperibile per sopperire alle irregolarità che impediscono in maniera radicale di individuare il contenuto della documentazione (2).
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S.O.S. Appalti - Edizione del 30 Novembre 2016
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Avv. Carmine Podda
Consiglio di Stato sez. III 25/11/2016 n. 4990
Apertura delle offerte tecniche nella procedura telematica di acquisizione
Nella procedura telematica non è necessaria una seduta pubblica per l’apertura delle offerte tecniche.
La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura.
Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (C.d.S. V sez., 5377 del 29 ottobre 2014; sez. III, n. 4050 del 3 ottobre 2016).
Consiglio di Stato sez. III 25/11/2016 n. 4993
Principio di concentrazione e sedute della commissione di gara
Nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici le garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa postulano che le sedute della commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e di continuità e che, quindi, la valutazione delle offerte tecniche ed economiche deve esaurirsi, di norma, in una sola seduta, senza interruzioni, di guisa da scongiurare possibili influenze esterne e da garantire l’assoluta indipendenza e genuinità del giudizio dell’organo incaricato della valutazione (cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 4 agosto 2015, n.3851).
E’ vero che tale regola è stata definita “tendenziale”, nel senso che non si tratta di un precetto inviolabile e che, al contrario, tollera deroghe alla sua operatività, ma è stato anche chiarito che la sua inosservanza resta ammessa solo in presenza di situazioni particolari che impediscano obbiettivamente l’esaurimento di tutte le operazioni di gara in una sola seduta e, comunque, anche in questa evenienza, alle condizioni della durata minima dell’intervallo temporale tra le diverse riunioni e dell’adeguatezza delle modalità di conservazione dei plichi, a presidio dell’imparzialità e della correttezza delle operazioni valutative (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 22 gennaio 2015, n.257).
TAR Lombardia Brescia sez. I 12/11/2016 n. 1474
Principio di equivalenza e favor partecipationis nel nuovo Codice
In ossequio al diritto comunitario, il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, per cui la possibilità di ammettere (a seguito di valutazione della stazione appaltante) prodotti aventi specifiche tecniche analoghe a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (Consiglio di Stato, sez. IV – 26/8/2016 n. 2701 e la giurisprudenza ivi richiamata); già ai sensi dell’art. 68 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, quando si avvalevano della possibilità di prescrivere determinate specifiche tecniche, le stazioni appaltanti non potevano respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non fossero conformi alle specifiche alle quali avevano fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente provava in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperavano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche medesime; il principio predetto è ribadito e rafforzato dall’art. 68 del D. Lgs. 50/2016 vigente; peraltro, sin dal momento della presentazione dell’offerta, il concorrente che offre prodotti equivalenti deve fornire una prova idonea a dimostrare l’equivalenza allegata (T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV – 7/7/2016 n. 1339, che risulta appellata), così come sancito dal predetto art. 68 comma 7.
TAR Toscana sez. I 7/11/2016 n. 1591
Avvalimento e soccorso istruttorio
Deve ritenersi, in forza dei principi a tutela della par condicio dei concorrenti, che attraverso il "soccorso istruttorio" possa essere consentita una integrazione di documentazione valida, ma non possa essere consentita la "sostituzione" di un contratto nullo già prodotto in sede di presentazione dell'offerta, con un successivo contratto valido posto in essere successivamente alla presentazione dell'offerta a seguito della contestazione di nullità dell'originario contratto; si deve quindi escludere la sanabilità con il soccorso istruttorio del vizio in questione, che si risolverebbe in un'inammissibile integrazione postuma della originaria carenza - al momento della partecipazione alla gara - dei requisiti di partecipazione richiesti (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 27 gennaio 2015 n. 301, secondo cui "non è consentito alla stazione appaltante, in violazione della par condicio, supplire all'indispensabile requisito della determinatezza del contratto di avvalimento, che dovrebbe indicare espressamente le risorse messe a disposizione, non potendosi rimediare a tale carenza mediante il ricorso al soccorso istruttorio. Il soccorso istruttorio è volto solo a chiarire ed a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti, non essendo invece applicabile quando in sede di gara si sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione").
TAR Lombardia Milano sez. I 18/11/2016 n. 2162
Limiti al sindacato giurisdizionale in merito al giudizio della commissione di gara
Nelle gare pubbliche la Commissione aggiudicatrice, chiamata ad individuare l'offerta più vantaggiosa mediante l'attribuzione di punteggi ai diversi elementi della stessa, gode di un'ampia discrezionalità, che non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale se è in linea con i criteri predefiniti nella lex specialis di gara e non presenta macroscopiche irrazionalità ed incongruenze, atteso che il riscontro del giudice amministrativo su tali valutazioni discrezionali deve essere svolto in modo estrinseco, nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti, essendo preclusa una sostituzione dell'Amministrazione, che costituirebbe ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera ad essa riservata (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. III, 15 gennaio 2016, n. 112).
Consiglio di Stato sez. V 23/11/2016 n. 4918
Principio di immodificabilità soggettiva dell’affidatario nel nuovo Codice
Il principio di immodificabilità soggettiva dell’affidatario, lungi dall’essere il portato precettivo di un divieto assoluto, ai sensi del combinato disposto dell’art. 37, comma 9 e commi 18 e 19 del Codice, persegue piuttosto lo scopo di consentire alla p.a. appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli in grado di impedire le suddette verifiche preliminari (cfr., Consiglio di Stato, 13 maggio 2009, n. 2964) ovvero che tale verifica venga vanificata (cfr., Consiglio di Stato, 2 agosto 2006, n. 5081, nonché Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101).
In aggiunta, sul piano sistematico, non va passato sotto silenzio che l’art. 106 d.lgs. n.50/2016, recependo l’art. 72 della direttiva 2014/24/Ue e l’art. 89 della direttiva 2014/25/Ue, prevede al comma 1, lett d, n. 2, la possibilità di modifica del contratto in corso qualora all’aggiudicatario iniziale succeda “per causa di morte o per contratto, anche a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni scissioni acquisizione o insolvenza , un altro operatore che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto”.
Nel segno della maggiore flessibilità della regolamentazione della continuità aziendale si è inteso agevolare la continuazione dell’esecuzione del contratti pubblici già stipulati.
S.O.S Appalti - Edizione del 15-11-2016
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Consiglio di Stato sez. V 7/11/2016 n. 4646
Oneri di sicurezza aziendale per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del Dlgs. 50/2016
La fattispecie dedotta in giudizio s’offre a paradigma della sentenza del Consiglio di Stato, Ad Plen. 27 luglio 2016 n. 19 che, in materia, ha fissato il seguente principio “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”. La procedura in questione è anteriore all’indicata data; l’obbligo d’indicazione separata non era richiesto né dalle norme di gara né dalla modulistica predisposta dalla stazione appaltante per redigere l’offerta; l’esclusione dell’offerta è stata comminata senza la previa verifica del rispetto (non circoscritto alla formale esposizione sebbene estesa alla quantificazione) sostanziale dei costi minimi di sicurezza aziendale, verifica cui l’amministrazione deve procedere necessariamente prima di poter eventualmente disporre l’esclusione dalla gara di un concorrente.
Consiglio di Stato Adunanza plenaria 4/11/2016 n. 23
Disciplina dell’istituto dell’avvalimento.
L’art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e l’art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’art. 47, par. 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ..
In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del ‘requisito della forma/contenuto’, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di ‘nullità di protezione’.
Consiglio di Stato sez. III 28/10/2016 n. 4557
Provvedimento interdittivo antimafia in caso di danno ambientale
Secondo la ormai consolidata giurisprudenza di questo Consiglio sul punto (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 21 dicembre 2012, n. 6618; Cons. St., sez. III, 28 aprile 2016, n. 1632), il disvalore sociale e la portata del danno ambientale connesso al traffico illecito di rifiuti, di cui all’art. 260 del d. lgs. n. 152 del 2006, costituiscono, già di per se stessi, ragioni sufficienti a far valutare con attenzione i contesti imprenditoriali, nei quali sono rilevati, in quanto oggettivamente esposti al malaffare e, sempre più di frequente, al concreto pericolo di infiltrazioni delle associazioni criminali di stampo camorristico.
Non a caso, infatti, l’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011 prevede che le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa, che danno luogo all’adozione dell’informativa, sono desunte, tra l’altro, dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio o che recano una condanna, anche non definitiva, per taluni dei delitti di cui all’art. 51, comma 3-bis, c.p.p., tra i quali figura, espressamente, il delitto previsto dall’art. 260 del d. lgs. n. 152 del 2006.
TAR Piemonte sez. II 25/10/2016 n. 1332
Sindacabilità del giudice amministrativo in merito ai giudizi di anomalia
Come è noto, il giudizio di verifica della congruità di un ribasso apparentemente anomalo ha natura globale e sintetica, sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, restando irrilevanti eventuali singole voci di scostamento; tale verifica non ha dunque per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, essendo invero finalizzato ad accertare se l’offerta sia attendibile nel suo complesso e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto.
Ciò significa che, in sede processuale, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla stazione appaltante sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può ripetere autonomamente la verifica della congruità del ribasso e delle singole voci di costo, poiché in tal modo finirebbe per invadere una sfera propria della pubblica amministrazione nell’esercizio della discrezionalità ad essa riservata (così, tra molte: Cons. Stato, sez. VI, 7 settembre 2012 n. 4744).
Corte di Giustizia Europea sez. IV 27/10/2016 n. C-292/15
Servizio pubblico di trasporto passaggeri e Regolamentazione Comunitaria
L’articolo 5, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70, deve essere interpretato nel senso che, nel corso di una procedura di aggiudicazione di un appalto di servizio pubblico di trasporto di passeggeri con autobus, l’articolo 4, paragrafo 7, di tale regolamento resta applicabile a tale appalto.
L’articolo 4, paragrafo 7, del regolamento n. 1370/2007 deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che l’amministrazione aggiudicatrice stabilisca nella misura del 70% la quota di fornitura diretta da parte dell’operatore a cui è affidata la gestione e la prestazione di un servizio pubblico di trasporto di passeggeri con autobus, come quello oggetto del procedimento principale.
TAR Lazio Roma sez. III quater 9/11/2016 n. 11092
Esclusione del concorrente in caso di mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica
Ha (…) chiarito la giurisprudenza che «la sottoscrizione dell'offerta, prescritta ai sensi dell'art. 74 d.lgs. n. 163 del 2006, si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a renderne nota la paternità ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione, una espressa previsione della legge di gara (Cons. St. Sez. V, 7.11.2008, n. 5547). Non può ritenersi equivalente alla sottoscrizione dell'offerta l'apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene» (così C.d.S. 25 gennaio 2011, n. 528). Inoltre, l’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, relativo all'incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, va letto nel senso che può essere sanzionata con l'esclusione dalla gara l'offerta che presenti un margine di incertezza significativo, sia per il contenuto intrinseco della stessa, sia in relazione all'oggetto dell'appalto: analogamente, sono da ritenere essenziali quegli elementi dell'offerta atti ad incidere in maniera significativa sul contenuto della stessa, tanto che la loro mancanza renda l'offerta non soddisfacente rispetto alle richieste della stazione appaltante. Pertanto, va escluso il concorrente il quale abbia omesso la sottoscrizione dell'offerta tecnica – la quale non è negozialmente imputabile ad alcuno – mentre la mancata esplicita previsione di tale carenza tra le cause di esclusione è irrilevante "trattandosi di mancanza di un elemento essenziale dell'offerta che anche nell'attuale assetto normativo disegnato dall'attuale art. 46, comma 1-bis, del Codice appalti, in cui è stato codificato il principio di tassatività delle cause di esclusione, rileva quale causa di estromissione del concorrente dalla gara d'appalto (in questi termini Consiglio di Stato, 21 giugno 2012 n. 3669 e 8 agosto 2013, n. 727).
S.O.S. Appalti - Edizione del 02/11/2016
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Parere Consiglio Giustizia amministrativa Regione Sicilia 19/10/2016 n. 1063
La regolarità contributiva alla luce del nuovo Codice dei Contratti
Negli pubblici appalti, alla luce del nuovo Codice di contratti, approvato con d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50:
- in fase di esecuzione del contratto, la regolarità contributiva è verificata d’ufficio da parte della stazione appaltante prima del pagamento del prezzo dell’appalto, ma in caso di DURC negativo non consegue la risoluzione del contratto di appalto, bensì il pagamento diretto dei contributi previdenziali da parte della stazione appaltante, con trattenuta dal prezzo dovuto per l’appalto (artt. 30, comma 5, e 105, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016);
- in fase di gara, il DURC non è più acquisito d’ufficio per verificare l’autodichiarazione in gara, ma va chiesto ai concorrenti (art. 86, comma 2, lett. b), n. 50 del 2016);
- in fase di gara, è causa di esclusione dalla partecipazione alla procedura la commissione di “violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento (…) dei contributi previdenziali” (art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016). Ma costituiscono “violazioni gravi” non più quelle ostative al rilascio del DURC ai sensi dell’art. 8, d.m. 24 ottobre 2007 (vale a dire gli omessi versamenti con scostamenti superiori al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento superiore ad euro 100,00), bensì “quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC) di cui all’art. 8 del decreto del Ministero del lavoro e della politiche sociali 30 gennaio 2015” (art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), vale a dire le violazioni anche di natura penale elencate nell’allegato A al d.m 30 gennaio 2015.
Consiglio di Stato sez. V 24/10/2016 n. 4414
Dovere di soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale
Sulla questione concernente gli effetti della mancata indicazione nell’offerta economica degli oneri della sicurezza aziendale è nuovamente intervenuta recentemente l’Adunanza plenaria di questo Consesso con la sentenza n.19 del 2016
In essa, dopo aver precisato il quadro normativo e giurisprudenziale nel quale dovevano essere collocate le proprie precedenie sentenze nn. n.3 e 9 del 2015, viene messo in evidenza che la questione delle conseguenze dell’omessa indicazione degli oneri della sicurezza aziendale da parte di una società concorrente in una procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico, deve essere affrontata dal lato sostanziale e non sul piano formale ...
Tale impostazione ha portato alla successiva enunciazione del principio di diritto secondo il quale “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”
TAR Lombardia Milano sez. III 3/10/2016 n. 1781
Onere motivazionale rafforzato nel caso di scelta del modello gestionale dell’ in house providing
I servizi pubblici locali di rilevanza economica possono essere gestiti indifferentemente mediante il mercato (ossia individuando all'esito di una gara ad evidenza pubblica il soggetto affidatario) ovvero attraverso il c.d. partenariato pubblico - privato (ossia per mezzo di una società mista e quindi con una gara a doppio oggetto per la scelta del socio o poi per la gestione del servizio), ovvero, ancora, attraverso l'affidamento diretto, in house, senza previa gara, ad un soggetto che solo formalmente è diverso dall'ente, ma che ne costituisce sostanzialmente un diretto strumento operativo, ricorrendo in capo a quest'ultimo i requisiti della totale partecipazione pubblica, del controllo (sulla società affidataria) analogo (a quello che l'ente affidante esercita sui propri servizi) e della realizzazione, da parte della società affidataria, della parte più importante della sua attività con l'ente o gli enti che la controllano.
Ora, è vero che l’affidamento in house rappresenta una scelta discrezionale all’interno delle possibilità previste dall’ordinamento, ma altrettanto vero è che tale scelta deve essere adeguatamente motivata circa le ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano rispetto alle altre opzioni.
Tanto più nella specie in cui l’art. 34, comma 20, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. in L. 17 dicembre 2012, n. 221 impone un dettagliato e più aggravato onere motivazionale, subordinando la legittimità della scelta della concreta modalità di gestione dei servizi pubblici locali proprio alla redazione di un'apposita relazione che dia conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma dell'affidamento prescelta e che definisca i contenuti specifici degli obblighi del servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.
I riferiti canoni interpretativi trovano oggi positiva rispondenza nell’art. 192 del D.lgs. 50/2016. Come ha avuto modo di evidenziare il Consiglio di Stato nell’Adunanza della Commissione speciale sullo schema di decreto legislativo recante il Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione (parere n. 855 del 1° aprile 2016) “Si tratta di un onere motivazionale rafforzato, che consente un penetrante controllo della scelta effettuata dall’Amministrazione, anzitutto sul piano dell’efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche”.
Consiglio di Stato sez. V 12/10/2016 n. 4225
Criteri di selezione in caso di affidamento di servizio di igiene urbana a società mista.
È legittimo l’affidamento dei servizi di igiene urbana a società mista con selezione mediante procedura ad evidenza pubblica del socio privato di minoranza laddove la nuova società si occuperà anche dello smaltimento, divenendo così gestore dell’intero ciclo integrato dei rifiuti, in aggiunta alle attività di «raccolta e trasporto di rifiuti», precedentemente svolte dalle società in house danti causa della medesima società mista.
Nel caso di specie, lo smaltimento dei rifiuti costituiva certamente un elemento fondamentale dei compiti operativi assegnati al socio privato, ciò emergendo dal rilevante peso ponderale del criterio tecnico concernente tale segmento di attività, ma esso non ne costituiva quello esclusivo, come evincibile dagli criteri di valutazione delle offerte tecniche nella gara “a doppio oggetto”, volti a valorizzare le caratteristiche operative dell’intera gestione dei rifiuti. L’amministrazione appellata ha quindi fornito una spiegazione puntuale circa le ragioni di questa modulazione dei pesi per i singoli fattori di produzione del servizio di gestione dei rifiuti, ricollegandoli all’assenza nei rami di azienda delle precedenti società in house conferiti nel patrimonio sociale della società neocostituita di un impianto di smaltimento e alla conseguente necessità di rivolgersi al mercato per il reperimento di uno idoneo allo svolgimento del servizio attraverso il modello nella società mista mediante individuazione del socio privato operativo all’esito di procedura ad evidenza pubblica.
TAR Liguria sez. II 5/10/2016 n. 987
Elementi essenziali del contratto di avvalimento
Ai sensi dell’art. 88 del D.P.R. 5.10.2010, n. 207, “per la qualificazione in gara, il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico […]”.
L'esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l'indeterminatezza ed indeterminabilità del relativo oggetto (art. 1346 cod. civ.), trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (così Cons. di St., III, 29.1.2016, n. 346).
Difatti, elemento essenziale dell'istituto dell'avvalimento è la reale messa a disposizione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei lavori o dei servizi oggetto di gara, con conseguente obbligo per l'impresa ausiliata di presentare alla stazione appaltante l'elencazione dettagliata dei fattori produttivi, in modo da consentirle di conoscere la consistenza del complesso economico-finanziario e tecnico-organizzativo offerti in prestito dall'ausiliaria, e di valutare la loro idoneità all'esecuzione dell'opera (Cons. di St., sez. V, 28.9.2015, n. 4507). E ciò in quanto l'avvalimento, traducendosi in una deroga al principio del possesso dei requisiti di partecipazione da parte del concorrente, impone, anche nelle gare finalizzate all'affidamento di servizi e indipendentemente dal carattere operativo o di garanzia del contratto, l'individuazione delle risorse esterne che giustificano l'applicazione del regime di favore (così Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2015, n. 3390).
TAR Campania Napoli sez. VII 14/10/2016 n. 4719
Termine di impugnazione atti di gara
Ai fini del decorso del termine per impugnare non – può- farsi riferimento alla mera conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione quale risultante dalle memorie di altro giudizio pendente fra la parti, dovendo detta conoscenza imputarsi al legale della parte e non alla parte medesima, rispetto alla quale non può che farsi riferimento alla formale comunicazione ad opera della stazione appaltante ex art. 79 comma 5 c.p.a. (cfr ex multis T.A.R. Lecce, sez. III, 22/08/2016, n. 1355 secondo cui “Ai fini del decorso del termine d'impugnazione la piena conoscenza dell'atto amministrativo e della sua lesività non può essere affermata in via meramente presuntiva, ma deve formare oggetto di prova rigorosa da parte di chi eccepisce la tardività del gravame, e deve anche trattarsi di conoscenza personale, con la conseguenza che una presunzione di conoscenza non può farsi legittimamente discendere dalla comprovata conoscenza dell'avvocato difensore, trattandosi di atto depositato in giudizio”).
S.O.S. Appalti - Edizione del 17/10/2016
Scritto da Super User
Edizione del 17/10/2016
Consiglio di Stato sez. III 5/10/2016 n. 4118
Esclusione dalla gara in caso di mancata dichiarazione di precedenti penali
In caso di mancata dichiarazione di precedenti penali non può operare il principio del c.d. falso innocuo, laddove si tratti di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando di gara a pena di esclusione (Cons. St., sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6271), come nel caso di specie, esulando del resto la vicenda qui esaminata dall’ipotesi in cui la dichiarazione sia resa dal concorrente sulla base di modelli predisposti dalla stazione appaltante e questi sia indotto in errore dalla formulazione ambigua o equivoca del bando (Cons. St., sez, III, 4 febbraio 2014, n. 507)… Quanto all’estinzione del reato (che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna), essa sotto il profilo giuridico non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale, che è l’unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di “reato estinto” (v., ex multis, Cons. St., sez. V, 17 giugno 2014, n. 3092; Cons. St., sez. V, 5 settembre 2014, n. 4528) e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione dell’intervenuta condanna. (..) La mancanza della dichiarazione circa la condanna subita, che la rende inaffidabile a fronte di un preciso e inequivocabile obbligo stabilito dalla lex specialis, giustifica l’esclusione del Consorzio, indipendentemente da ogni valutazione sulla gravità e sulla moralità professionale dell’impresa, essendo la completezza e la veridicità della dichiarazione sui requisiti per la partecipazione alla gara e, in particolare, quelli inerenti alle condanne subite valori in sé, presidiati dalla più grave sanzione espulsiva in danno del dichiarante infedele, quali significative manifestazioni e, insieme, massime garanzie dell’irrinunciabile interesse pubblico alla trasparenza nelle pubbliche gare (v. in questo senso, ex plurimis, Cons. St., sez. V, 29 aprile 2016, n. 1641).
Consiglio di Stato sez. V 20/9/2016 n. 3910
Interesse pubblico ed esercizio del potere di autotutela
L'interesse pubblico alla base del legittimo esercizio del potere di autotutela da parte della pubblica amministrazione non può identificarsi nel mero ripristino della legalità violata ma richiede una valutazione comparativa sulla qualità e concretezza degli interessi in gioco. Nel procedere a distanza di anni all'annullamento di un atto ritenuto illegittimo per un errore commesso dalla stessa amministrazione, questa è tenuta ad indicare espressamente le ragioni di pubblico interesse che, nonostante il notevole decorso del tempo e il consolidamento della situazione, giustificavano il provvedimento di autotutela (in tal senso – ex multis - : Cons. Stato, IV, 21 settembre 2015, n. 4379; id., VI, 20 settembre 2012, n. 4997; id., VI, 14 gennaio 2009, n. 136).
L’orientamento in questione risulta sostanzialmente trasfuso nel testo del comma 1 dell’articolo 21-nonies della l. 7 agosto 1990, n. 241 (nella formulazione, che qui rileva, anteriore alle modifiche introdotte dalla l. 7 agosto 2015, n. 124), secondo cui “il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”.
TAR Campania Napoli sez. VIII 19/9/2016 n. 4346
Effetti sul contratto in essere della clausola di revisione periodica del prezzo
Ai sensi dell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, “tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all'articolo 7, comma 4, lett. c, e comma 5”. La giurisprudenza amministrativa è ormai costante nell'affermazione secondo cui l'art. 115 citato (che riprende la formulazione già contenuta nell'art. 6 della l. n. 537/1993) è una norma imperativa, che si sostituisce di diritto ad eventuali pattuizioni contrarie (o mancanti) nei contratti pubblici di appalti di servizi e forniture ad esecuzione periodica o continuativa (cfr., ex multis, Cons. Stato, n. 2461/2002; n. 916/2003; n. 3373/2003; n. 3994/2008): ciò, in quanto la clausola di revisione periodica del corrispettivo di tali contratti ha lo scopo di tenere indenni gli appaltatori delle amministrazioni pubbliche da quegli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione che, incidendo sulla percentuale di utile stimata al momento della formulazione dell'offerta, potrebbero indurre l'appaltatore a svolgere i servizi o ad eseguire le forniture a condizioni deteriori rispetto a quanto pattuito o, addirittura, a rifiutarsi di proseguire nel rapporto, con inevitabile compromissione degli interessi pubblici.
Consiglio di Stato sez. V 20/9/2016 n. 3909
Ipotesi di legittimità del diniego di accesso agli atti di gara
Ai sensi dell’articolo 13, comma 5, lettera a) del previgente ‘Codice dei contratti’ – in deroga alle previsioni generali di cui agli articoli 22 e seguenti della l. 241 del 1990 – resta precluso l’esercizio dell’accesso in relazione alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime le quali costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali.
Se (per un verso) l’esistenza di un segreto tecnico e commerciale non può essere addotta quale escamotage per omettere in modo sistematico e ingiustificato l’accesso agli atti della gara, cio' non è laddove il peculiare oggetto della gara in questione (relativa all’acquisizione di progetti sperimentali e innovativi in un settore ad alto contenuto tecnologico) rende del tutto plausibile che il diniego di accesso rinvenga un’effettiva ratio giustificatrice.
Consiglio di Stato sez. V 20/9/2016 n. 3911
Legittimità della valutazione basata sull’attribuzione di mero punteggio numerico
Nelle gare pubbliche, e relativamente a quanto attiene alla valutazione delle offerte in sede di gara, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l'apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l’iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità: onde solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici (in tal senso –ex multis -: Cons Stato, IV, 20 aprile 2016, n. 1556; id., III, 7 marzo 2016, n. 921; id., V, 18 gennaio 2016, n. 120).
TAR Toscana sez. I 19/9/2016 n. 1370
Equilibrio tra principio di libera concorrenza e potere discrezionale della stazione appaltante
Ai sensi dell’art. 2 del d.lgs. n. 153 del 2006, principio cardine di tutta l'attività contrattuale della p.a. è costituito dal rispetto dei principi di libera concorrenza; principio, questo, il cui corollario, espresso anche dall'art. 68 comma 2, del citato decreto, comporta che le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all'apertura dei contratti pubblici alla concorrenza, e il concreto esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto (Cons. Stato, sez. IV, 24 novembre 2014 n. 5811). In particolare, il comma 4 dell’art. 68, citato stabilisce che i documenti di gara devono dettagliatamente indicare le specifiche tecniche richieste, senza però individuare una specifica fabbricazione o provenienza, al fine di evitare un'ingiustificata restrizione della rosa dei partecipanti, con nocumento all'interesse pubblico sotteso alla più ampia partecipazione alla stessa. E ciò vale anche nell’ipotesi di mancata previsione di una specifica clausola in tal senso, dovendo in tal caso fare ricorso al concetto di equivalenza, per cui il bando deve comunque reputarsi eterointegrato sul punto, con la conseguenza di non potersi escludere l'offerta che sia idonea a garantire la medesima funzione del bene oggetto della procedura di acquisto (T.A.R. Campania, sez. V, N.2435/2015, T.A.R. Lombardia sez. IV, N.62/2014)
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