Archivio "S.O.S. Appalti"
S.O.S. Appalti - Edizione del 30 Settembre 2016
Scritto da Super UserEdizione del 30 Settembre 2016
Consiglio di Stato sez. V 13/9/2016 n. 3854
Inammissibilità della regolarizzazione postuma in caso di irregolarità contributiva
Ai fini della partecipazione alle gare di appalto, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali fin dal momento di presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante. Risulta quindi irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva(in tal senso: Cons. Stato, Ad. Plen. 29 febbraio 2016, n. 5).
L’Adunanza plenaria di questo Consiglio ha altresì chiarito che l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (che già era previsto dall’articolo 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 ed oggi risulta recepito a livello legislativo dall’articolo 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, di cui le appellanti lamentano la violazione) può operare unicamente nei rapporti tra l’impresa concorrente e l’Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante ai fini della verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera i) del previgente ‘Codice dei contratti’ ai fini della partecipazione alla procedura di gara.
Consiglio di Stato sez. V 13/9/2016 n. 3855
Limiti alla insindacabilità della verifica di congruità nei giudizi di anomalia
Il giudizio sull'anomalia delle offerte presentate nelle gare pubbliche di appalto è ampiamente discrezionale e il sindacato va limitato ai casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.
Il vaglio del Giudice può riguardare le valutazioni della Stazione Appaltante unicamente sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, ma non può consistere in una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, con conseguente invasione della sfera propria della P.A. (da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 13 giugno 2016, n. 2524 e Cons. Stato, Ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36. In senso analogo - ex multis - Sez. III, 22 gennaio 2016, n. 211; Sez. V, 25 gennaio 2016, n. 242, 21 settembre 2015, n. 4431, 15 giugno 2015, n. 2953, 9 aprile 2015, n. 1813, 16 febbraio 2015, n. 801; Sez. VI, 5 giugno 2015, n. 2770, 26 maggio 2015, n. 2662).
TAR Lazio Roma sez. II ter 5/9/2016 n. 9543
Revoca della procedura di gara a seguito della della aggiudicazione definitiva
Secondo la giurisprudenza, in linea di principio l’unico limite alla possibilità di esercitare un potere di revoca della procedura di gara è costituito dall’avvenuta stipula del contratto (v. ad es. Cons. Stato Sez. V, 28 ottobre 2015, n. 4934 e Consiglio di Stato sez. III 29 luglio 2015 n. 3748), anche se, ovviamente, va tenuta distinta la fase anteriore all’aggiudicazione definitiva dalla sussistenza di quest’ultima, che è idonea a costituire un principio di affidamento in capo alla concorrente che ne sia destinataria, così che, una volta intervenuta l’aggiudicazione provvisoria non è richiesto un particolare onere motivazionale a sostegno della revoca del procedimento (v. ad es. T.A.R. Salerno, sez. I 04 dicembre 2015 n. 2544), mentre dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, la revoca è pur sempre possibile, salvo un particolare e più aggravato onere di motivazione (sulla revocabilità dell’aggiudicazione provvisoria, vedasi ad es. Cons. Stato Sez. IV, 12 gennaio 2016, n. 67).
TAR Lazio Roma sez. III 12/9/2016 n. 9656
Soccorso istruttorio e sanzione pecuniaria
Il combinato disposto degli artt. 38 e 46 del d.lgs. n. 163/2006, oltre a disciplinare il soccorso istruttorio per le ipotesi di mancanza o di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive, prevede l'esclusione dalla procedura come sanzione derivante unicamente dall'omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante e non più da carenze originarie.
Ne consegue che la sanzione dovuta alla stazione appaltante per sanare le irregolarità o l’incompletezza documentale dovrà essere versata solo per le ipotesi in cui l’operatore economico intenda proseguire nella gara, costituendo tale sanzione una sorta di corrispettivo in favore della stazione appaltante, connesso all’aggravamento del procedimento derivante dal ricorso al soccorso istruttorio; viceversa qualora il partecipante non intenda avvalersi di tale beneficio, preferendo non proseguire la propria partecipazione alla gara, la procedura selettiva proseguirà più velocemente.
Consiglio di Stato sez. V 13/9/2016 n. 3866
Termine di vincolatività dell’offerta
L'art. 11 comma 6 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 − a norma del quale nelle gare d'appalto l'offerta del concorrente è vincolante per il periodo indicato nel bando e, in caso di mancata indicazione per 180 giorni decorrenti dalla scadenza del termine per la sua presentazione, salvo che la Stazione appaltante chieda ai concorrenti il differimento di tale termine − è posto a protezione e tutela dell'offerente, il quale, decorso il termine, può ritenersi sciolto dall'offerta presentata; pertanto, la sussistenza del "vincolo" non significa che l'offerta decade ex lege decorso il termine, ma solo che l'offerente può svincolarsi da essa e se non dichiara di ritenersi sciolto, l'offerta non decade, con la conseguenza che la circostanza che allo scadere dei predetti 180 giorni il concorrente non abbia dichiarato di voler mantenere l'offerta non comporta la decadenza dell'offerta medesima.
TAR Toscana sez. I 16/9/2016 n. 1364
Irregolarità insanabile in caso di mancata sottoscrizione dell’offerta
La mancata sottoscrizione di un atto, che costituisce la domanda di partecipazione alla gara, da parte di un concorrente non può essere considerata, in via di principio, un'irregolarità solo formale sanabile nel corso del procedimento, atteso che essa fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso; né possono essere assimilate alla sottoscrizione i timbri o la firma prestampata o fotocopiata, giacché la sottoscrizione autografa è lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione anteposta, consentendo così non solo di risalire alla paternità dell'atto, ma anche di rendere l'atto vincolante verso i terzi destinatari della manifestazione di volontà; ne consegue che l'apposizione della firma deve avvenire esclusivamente in originale in calce ovvero in chiusura del documento, come volontà di adesione a quanto precede. Deve trattarsi di firma autografa, e non fotocopiata o prestampata, in quanto solo la diretta apposizione da parte del dichiarante può valere a ricondurre il contenuto del documento a lui. Non rileva l’allegazione del documento di identità, che funge da strumento sostitutivo dell’autenticazione di una sottoscrizione effettiva, e non impressa a stampa o fotocopiata.
Tali conclusioni valgono anche alla luce dell’art. 83, comma 9 ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, trattandosi di irregolarità che non consente l’individuazione del soggetto responsabile, in quanto non è riconoscibile l’effettivo autore dell’apposizione di una firma a stampa in calce al documento.
S.O.S. Appalti - Edizione del 15 Settembre 2016
Scritto da Super User
Edizione del 15 Settembre 2016
Consiglio di Stato sez. V 31/8/2016 n. 3753
Perentorietà e conseguenza escludente del termine per la verifica dei requisiti speciali su primo e secondo classificato
Il carattere perentorio ed essenziale del termine di cui al comma 2 dell’articolo 48, d.lgs. 163/06, nonché la riconosciuta finalità acceleratoria della sua fissazione e – non da ultimo – le conseguenze immediatamente escludenti che conseguono alla sua violazione non consentono di accordare al concorrente che tale violazione abbia commesso il beneficio dell’errore scusabile, ovvero la sostanziale rimessione in termini connessa all’applicazione del c.d. ‘soccorso istruttorio’ di cui all’articolo 38, comma 2-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006.
A tacere d’altro, laddove si consentisse all’impresa concorrente di accedere – in ipotesi quale quella che qui rileva – al beneficio del soccorso istruttorio, si determinerebbe un’evidente violazione del principio della par condicio concorrenziale, ammettendo che un concorrente (il quale avrebbe dovuto comprovare il possesso dei requisiti di ordine oggettivo sin dalla partecipazione alla gara) non solo possa sottrarsi a tale obbligo senza conseguenze di sorta, ma che vi si possa sottrarre anche successivamente (i.e.: nel momento in cui viene richiesto di procedere alla comprova ai sensi del comma 2 dell’articolo 48, cit.).
Consiglio di Stato sez. IV 25/8/2016 n. 3688
Decorrenza del “termine dimezzato” per impugnare il provvedimento di esclusione
Alla stregua dei consolidati principi elaborati sul punto dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. da ultimo Sez. V, n. 671 del 2015; Sez. V, n. 2614 del 2013, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.), il termine di 30 giorni sancito dall’art. 120, co. 5, c.p.a. e 79, co. 5 e 5-bis, codice degli appalti (d.lgs. n. 163 del 2006) per impugnare il provvedimento di esclusione decorre dal momento in cui l’impresa, tramite il suo amministratore o rappresentante, viene edotta, nella sostanza, delle ragioni della esclusione indipendentemente da qualsivoglia successiva comunicazione formale. (..) Il consolidamento della esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura (cfr. negli esatti termini, Sez. IV, n. 1560 del 2016 cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.).
Consiglio di Stato sez. III 31/8/2016 n. 3754
Informativa antimafia e rilevanza degli elementi non penalmente rilevanti
Secondo la più recente giurisprudenza, in materia di informative antimafia trovano applicazione i seguenti principi (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743):
- l'informativa antimafia, ai sensi degli artt. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. n. 159/2011, presuppone «concreti elementi da cui risulti che l'attività d'impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata»; - il rischio di inquinamento mafioso deve essere valutato in base al criterio del più ‘probabile che non’, alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall'osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso; … - pertanto, gli elementi posti a base dell'informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione; … - quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell'impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, l'Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del ‘più probabile che non’, che l'impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto;
… - hanno dunque rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà locali, ben potendo l'Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l'esistenza - su un'area più o meno estesa - del controllo di una 'famiglia' e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito).
Consiglio Giustizia Amministrativa Regione Sicilia 23/8/2016 n. 275
Ipotesi di immediata impugnazione degli atti d’indizione delle gare pubbliche
Secondo l’impostazione corrente in giurisprudenza, l'impugnazione immediata degli atti d’indizione delle gare pubbliche è ammessa quando si lamenti che le loro clausole impediscano una corretta e consapevole elaborazione della proposta individuale, pregiudicando così il corretto esplicarsi della gara. Più in dettaglio, una situazione siffatta può essere riscontrata dinanzi a clausole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile, o impongano obblighi contrari alla legge, o prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta, ma altresì in presenza di disposizioni abnormi o illogiche che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, o davanti a condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente, o infine al cospetto di gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (C.d.S., III, 23 gennaio 2015, n. 293; in termini, V, 18 giugno 2015, n. 3104)
Consiglio di Stato sez. V 16/8/2016 n. 3638
Divieto di regolarizzazione postuma delle irregolarità previdenziali
Il Collegio ritiene dirimenti ai fini del decidere le statuizioni rese dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio con la sentenza 29 febbraio 2016, n. 5 in ordine alla portata della previsione di cui al comma 8 dell’articolo 31 del decreto-legge n. 69 del 2013 (la cui previsione trova applicazione anche nella presente vicenda contenziosa).
Con la decisione appena richiamata è stato chiarito che, ai fini della partecipazione alle gare di appalto, anche dopo l’entrata in vigore dell’articolo 31, comma 8, del decreto-legge 21 giugno 2013 n. 69, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa concorrente essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato di regolarità per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, in tal modo palesando l’irrilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.
L’Adunanza plenaria ha quindi chiarito che l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. ‘preavviso di DURC negativo’), già previsto dall’articolo 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare soltanto nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.
TAR Sardegna sez. I 11/8/2016 n. 698
Non obbligatorietà del nominativo del subappaltatore in sede di presentazione dell’offerta
In sede di gara pubblica l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili; in sostanza, per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (Consiglio di Stato, sez. V, 15 marzo 2016, n. 1027).
Ha precisato il Supremo consesso che l'indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell'offerta non è obbligatoria neanche nell'ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all'art.107, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Consiglio di Stato, sez. V, 23 giugno 2016, n. 2803). Vanno richiamati i principi affermati dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 11/2015)
S.O.S. Appalti - Edizione del 30 Luglio 2016
Scritto da Super User
Edizione del 30 Luglio 2016
Consiglio di Stato sez. V 20/7/2016 n. 3287
Corretta sequenza valutazionale in caso di ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa
In base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare, laddove la procedura di gara sia caratterizzata (come nell'ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa) da una netta separazione tra la fase di valutazione dell'offerta tecnica e quella dell'offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.
Il principio della segretezza dell'offerta economica è, infatti, presidio dell'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati dall'articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, intendendosi così garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo - volitivo che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica ed in particolare con l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri attraverso cui quest'ultima viene valutata.
La delineata peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica, impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell'operato dell'organo valutativo (fra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 29/2/2016, n. 825; Sez. V, 19/4/2013 n. 2214).
Consiglio di Stato sez. III 22/7/2016 n. 3308
Computo del termine di impugnazione: chiarimento della Corte di Giustizia UE e recepimento del medesimo
Il Collegio si riporta alle “considerazioni condivise dalla giurisprudenza della Sezione (cfr. Cons. Stato sez. III 21 marzo 2016 n. 1143; 7 gennaio 2015 n. 25; 25 novembre 2015 n. 5830; 28 agosto 2014 n. 4432) che possono essere qui richiamate.
Il D.Lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici) stabilisce:
- all’art.79, che l’Amministrazione deve comunicare a tutti i partecipanti alla gara la c.d. ‘decisione di aggiudicazione’; e che (comma 5 quater) ai candidati non aggiudicatari va consentito l’accesso agli atti del procedimento entro dieci giorni dalla predetta comunicazione;
- ed all’art.120 (quinto comma), che le impugnative avverso gli atti delle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture devono essere proposte nel termine abbreviato di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione in questione.
Ora, secondo l’orientamento di una parte della giurisprudenza, dal combinato disposto delle due norme citate (art.79 ed art.120) non risultava del tutto chiaro se il termine per l’impugnazione dovesse essere fatto decorrere in ogni caso dalla data di avvenuta comunicazione dell’aggiudicazione; ovvero dalla data di avvenuta conoscenza degli altri atti (relativi al procedimento di aggiudicazione) a seguito dell’accesso documentale (C.S., III^, sentenze n. 2407 del 24.4.2012 e n. 1428 del 14.3.2012).
… La Corte di Giustizia ha chiarito al riguardo - con decisione della V^ Sezione, 8.5.2014, in causa C-161/13 - che l’art.120 cit. dev’essere interpretato nel senso che il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre e comunque dal momento della comunicazione di cui all’articolo 79 cit.; ma, nel caso in cui emergano vizi riferibili ad atti diversi da quelli ‘comunicati’, dal giorno in cui l’interessato abbia avuto piena ed effettiva conoscenza, proprio in esito all’accesso, degli atti e delle vicende fino ad allora rimasti non noti.
E poiché, come si è visto, il termine per effettuare l’accesso è stato fissato dal Legislatore in soli dieci giorni (e ciò in ragione delle esigenze di celerità che caratterizzano il procedimento in materia di affidamento di lavori, forniture e servizi pubblici), la giurisprudenza ha affermato (cfr. C.S., III^, 28.8.2014 n.4432) che nelle pubbliche gare d’appalto il c.d. ‘termine breve’ per l’impugnazione degli atti e/o provvedimenti che non siano stati trasmessi unitamente alla comunicazione della decisione di aggiudicazione e che costituiscono oggetto dell’accesso (id est: degli atti non immediatamente conosciuti in occasione della comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione) può essere incrementato, al massimo, di dieci giorni (fermo restando, beninteso, che se la P.A. rifiuta illegittimamente di consentire l’accesso, il termine non inizia a decorrere; gli atti non visionati non si consolidano ed il potere di impugnare, dell’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa, non si ‘consuma’)” (così, testualmente, Cons. Stato Sez. III, 21 marzo 2016 n. 1143)
TAR Lombardia Milano sez. IV 22/7/2016 n. 563
Stand-still e divieto di stipulazione in caso di istanza cautelare
Sia l’art. 11 comma 10 ter del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sia l’art. 32, XI comma, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dispongono che, se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che, entro tale termine, intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva; (..) in relazione all’ultima parte della disposizione, si deve senz’altro affermare che il divieto di stipulazione travalica il limite dei venti giorni, ove ciò dipenda dai tempi occorrenti per emettere la pronuncia giurisdizionale.
TAR Friuli Venezia Giulia 15/7/2016 n. 358
Dies a quo del termine per l’esercizio dell’azione risarcitoria
Il dies a quo del termine di centoventi giorni fissato dall’articolo 30, comma 3, Cod. proc. amm. per l’esercizio dell’azione risarcitoria è nel caso di specie da individuarsi nella ricezione da parte della società ricorrente della comunicazione della stazione appaltante ex articolo 79, comma 5, lettera a), D.Lgs. n. 163/2006 di avvenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto in questione al RTI controinteressato. (..) Né può ritenersi sospeso il suvvisto termine di esercizio dell’azione risarcitoria dalla attivazione da parte dell’interessata della procedura volta alla pronuncia di un parere sulla questione controversa da parte dell’ANAC. Invero, in assenza di specifica previsione normativa in tal senso, il termine perentorio per il ricorso ai rimedi di ordine giudiziale continua a decorrere, pur in pendenza del procedimento – sicuramente privo di valenza giurisdizionale - avanti l’Autorità di vigilanza del settore (cfr., T.A.R. Molise, sentenza n. 711/2013; T.A.R. Abruzzo – Pescara, sentenza n. 102/2014). (..) E’, altresì, da escludersi che possa avere efficacia sospensiva del termine di esercizio dell’azione risarcitoria la volontà manifestata dalla società (..) di attendere il parere di ANAC.
TAR Toscana sez. I 15/7/2016 n. 1216
Obbligo del concorrente di fornire indicazione degli oneri di sicurezza
L’indicazione degli oneri della sicurezza costituisce un dato indefettibile, che il concorrente deve fornire alla stazione appaltante se non nell’offerta, perlomeno in fase di verifica di congruità dell’offerta stessa, allo scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere all’onere – sussistente anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale – di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entità ed alle caratteristiche del servizio (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 settembre 2015, n. 4537). Per le medesime ragioni è doverosa, del resto, anche l’indicazione del costo del lavoro.
Consiglio di Stato sez. VI 13/7/2016 n. 3139
La mancata indicazione degli oneri di sicurezza non è sanabile con il soccorso istruttorio
La previsione della lex specialis circa la necessaria indicazione, nell’ambito dell’offerta economica, degli oneri di sicurezza c.d. interni o aziendali deve ritenersi conforme alla disciplina legislativa di cui al combinato disposto degli artt. 86, comma 3 bis, 87, comma 4, d.lgs. n. 163/2006 e 26, comma 6, d.lgs. n. 81/2008, la quale, espressamente riferita agli appalti di servizi e forniture, prescrive tale obbligo (v. Ad. Plen. n. 3/2015, che, nel statuire tale obbligo per gli appalti lavori, muove dal presupposto interpretativo della sua espressa previsione legislativa per il settore dei servizi e delle forniture, con conseguente manifesta infondatezza della tesi del r.t.i. appellante circa l’inapplicabilità di tale disciplina al settore degli appalti di servizi); pertanto, per un verso, la lex specialis e' legittima e, per altro verso, sarebbe impossibile per la stazione appaltante attivare il soccorso istruttorio in quanto l’offerta e' mancante di un elemento essenziale, pena altrimenti la violazione del principio della par condicio competitorum (v. Ad. Plen. n. 3/2015 e n. 9/2015).
S.O.S Appalti - Edizione del 18 Luglio 2016
Scritto da Super UserConsiglio di Stato sez. V 28/6/2016 n. 2903
Validità della certificazione ambientale EMAS
La certificazione EMAS, ai sensi del d.m. 13 febbraio 2014, costituisce un mezzo di prova – alternativo ad altre certificazioni e non avente carattere assorbente – del requisito di gestione ambientale posseduto dall’impresa.
La registrazione EMAS (acronimo di Eco-Management and Audit Scheme) è uno strumento volontario proposto dalla Comunità Europea, al quale possono aderire volontariamente le organizzazioni (aziende, enti pubblici, ecc.) per valutare e migliorare le proprie prestazioni ambientali su una corretta gestione ambientale.
Non costituisce affatto l’unica certificazione sul possesso di un adeguato sistema di gestione ambientale.
L’art. 44 del d.lgs. n. 163 del 2006 richiama l’art. 42, comma 1, lett. f) d.lgs. cit. che individua fra i modi di in cui è possibile fornire “la dimostrazione delle capacità tecniche” l’indicazione “delle misure di gestione ambientale che l’operatore potrà applicare durante la realizzazione dell’appalto”.
Sicché la normativa applicabile iscrive la certificazione EMAS fra i requisiti di capacità tecnica suscettibili d’avvalimento.
Consiglio di Stato sez. III 30/6/2016 n. 2952
Corretto ricorso al contratto di avvalimento
Il Collegio non ignora (e, anzi, condivide) l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui l’avvalimento non può risolversi nel prestito di un valore soggettivo puramente cartolare e astratto, ma deve, al contrario, contenere il puntuale e concreto impegno dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione di quella ausiliata le risorse economiche, i mezzi strumentali e, più in generale, l’apparato organizzativo effettivamente necessari alla partecipazione alla gara e all’esecuzione dell’appalto (cfr. ex multis Cons St., sez. III, 29 gennaio 2016, n. 346), ma reputa che, nella fattispecie esaminata, i predetti requisiti risultino integrati. (..) Fermo restando, infatti, che il contratto di avvalimento non può risolversi nella indeterminata e tautologica ripetizione letterale della formulazione lessicale della disposizione legislativa di riferimento, ma esige la declinazione negoziale di un vincolo puntuale ed univoco al “prestito” dei requisiti organizzativi, tecnici o finanziari di cui difetta l’impresa ausiliata per la partecipazione alla procedura, l’indagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi dev’esser svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto dall’art.49 del d.lgs. n 163 del 2006 (allora vigente).
Consiglio di Stato sez. V 28/6/2016 n. 2912
Illegittimità in caso di inserimento clausola contenente soglia di ribasso massimo sul prezzo
E' illegittima la norma del bando di gara con cui e' stato posto un limite alla facoltà dei concorrenti di proporre ribassi sul prezzo, stabilendo che oltre la soglia stabilita, ogni ulteriore ribasso sarebbe irrilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio.
La trascritta norma di gara introduce un’inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare la proposta economica sulla base delle proprie capacità organizzative e imprenditoriali, pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il confronto concorrenziale sull’elemento prezzo.
L’avversata clausola, quindi, ad un tempo, produce un effetto distorsivo della concorrenza e pregiudica la libertà d’iniziativa economica, risultando, conseguentemente, lesiva dei correlativi principi sanciti, in materia di appalti, a livello euro-unitario e nazionale.
La limitazione introdotta con l’avversata clausola della lex specialis, non può, poi, trovare giustificazione nell’esigenza di garantire che il prezzo proposto sia sufficiente a sostenere il costo del lavoro e a salvaguardare la corretta applicazione dei CCNL, atteso che tali finalità devono essere perseguite attraverso lo strumento tipico all’uopo predisposto dal legislatore, all’art. 87, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che consente di escludere dalla gara, all’esito del procedimento di verifica ivi contemplato, le offerte risultate anormalmente basse.
TAR Emilia Romagna Parma sez. I 30/6/2016 n. 223
Ancora sulla vexata questio degli oneri per la sicurezza
In mancanza di una chiara previsione nella lex specialis di gara dell’obbligo di specificare i prezzi relativi agli oneri per la sicurezza, anche solo mediante un riferimento alle norme che prevedono tale obbligo, nulla legittima l’esclusione della offerta che non contenga una specificazione di detti costi (cfr. CdS III 1375/2015); la stessa Adunanza Plenaria n. 9/2015, che conferma l’esclusione della sanabilità con il soccorso istruttorio dell’omissione dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, che si risolverebbe in un’inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta (Ad. Pl. 3/2015), nel valutare la sussistenza di altre ipotesi di esclusione a carico dei concorrenti ha precisato che una simile conseguenza possa derivare solo dalla espressa previsione della regola che si assume violata all’interno del bando di gara ovvero in caso di violazione sostanziale del precetto (così in CdS V 1090/2016); come rilevato anche dalla giurisprudenza del giudice di appello (v. CdS V 3056/2014 e da ultimo V, 1090/2016), il fine che la disposizione che prevede l’obbligo di specificare i costi per la sicurezza può essere realizzato anche attraverso una specifica valutazione della congruità del costo per la sicurezza nella appropriata sede della verifica dell’anomalia dell’offerta.
TAR Piemonte sez. II 8/7/2016 n. 987
Risarcimento del danno in caso di mancato affidamento
Secondo il più recente indirizzo giurisprudenziale, “In caso di risarcimento del danno da mancato affidamento di gare pubbliche di appalto, non è necessario provare la colpa dell'Amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività previsto dalla normativa comunitaria e le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che qualsiasi violazione degli obblighi di matrice comunitaria consente alla impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell'ente e alla imputabilità soggettiva della lamentata violazione” (Consiglio di Stato, sez. III, 10 aprile 2015 n. 1839; T.A.R. Venezia, sez. II, 14 marzo 2016 n. 279).
Il danno risarcibile deve essere limitato al lucro cessante, corrispondente all'utile che la ricorrente avrebbe ritratto dall'esecuzione del contratto, se la procedura di selezione si fosse svolta legittimamente (Consiglio di Stato, sez. VI, 15 settembre 2015 n. 4283).
In particolare, il lucro cessante ricomprende sia il mancato profitto, da quantificare sulla base dell'utile che effettivamente l'impresa pretermessa avrebbe conseguito ove fosse risultata aggiudicataria (e non calcolato utilizzando il criterio forfetario di una percentuale del dieci per cento del prezzo a base d'asta), sia il danno c.d. curriculare che, invece (ferma la sua puntuale allegazione), può essere equitativamente liquidato in una percentuale del mancato profitto effettivamente provato” (Consiglio di Stato, sez. V, 31 dicembre 2014 n. 6450).
TAR Campania Napoli sez. VIII 8/7/2016 n. 3487
Decorrenza del termine decadenziale per impugnare un atto di esclusione dalla gara
Per costante giurisprudenza (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 15 dicembre 2014 n. 6156), quanto alla decorrenza del termine decadenziale per impugnare un atto di esclusione dalla gara, assume rilievo il momento in cui il rappresentante dell’impresa ha avuto conoscenza della sua esclusione nel corso della seduta pubblica alla quale egli partecipava in base a delega e con presenza fatta constare a verbale, posto che la presenza di un delegato della concorrente nella seduta in cui la commissione giudicatrice ha deciso l’esclusione comporta ex se la piena conoscenza dell’atto lesivo ai fini della decorrenza del termine di legge per l’impugnazione suddetta; (..) che, in ragione di ciò, inammissibile risulta l’ulteriore censura relativa alla posizione della ditta aggiudicataria – circa la presunta carenza di uno dei requisiti di partecipazione alla selezione –, alla luce del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui il soggetto definitivamente escluso dalla gara non è legittimato ad impugnare le ulteriori fasi della procedura concorsuale perché versa in condizioni analoghe a chi ne è rimasto estraneo (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2016 n. 1650);
S.O.S. Appalti - Edizione del 5 Luglio 2016
Scritto da Super UserRubrica S.O.S. Appalti - Edizione del 5 Luglio 2016
a cura dell'Avv. Carmine Podda
Consiglio di Stato sez. V 23/6/2016 n. 2812
Responsabile unico del procedimento e presidente di commissione
Per quanto riguarda la funzione di Presidente della Commissione di gara, si deve rilevare che la tesi dell’appellante è confutata dal dato testuale di cui all’art. 84, commi 3 e 4, d.lgs. n. 163 del 2006 che dispone che “La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante” e che “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Pertanto, a contrario, tale norma (segnatamente il comma 4) consente espressamente che la funzione di Presidente della Commissione sia assunta da chi abbia svolto o svolga attività o funzioni afferenti il contratto cui la gara si riferisce, ammettendo così che tale posizione possa essere assunta anche dal RUP che fisiologicamente svolge attività o funzioni afferenti il contratto cui la gara si riferisce.
Peraltro, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che nessuna norma impedisce il cumulo di compiti di RUP e di Presidente della commissione proprio sulla base del predetto comma 4 del citato art. 84 cit. che conferma indirettamente la legittimità di tale cumulo prevedendo limiti solo per i commissari diversi dal presidente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5408; Sez. V – 27 aprile 2012, n. 2445).
Consiglio di Stato sez. III 10/6/2016 n. 2497
Principio di buona fede nell’interpretazione del bando di gara
Secondo la giurisprudenza, «l'interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando di gara pubblica, soggiace alle stesse regole dettate dall'art. 1362 e ss. c.c. per l'interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo. Secondo il criterio di interpretazione di buona fede ex art. 1366 c.c., gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla p.a. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative» (Cons. Stato, Sez. III, n. 4364 del 24 settembre 2013).
«Tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d'invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni e simili), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis, per cui in caso di oscurità ed equivocità o erroneità attribuibile alla stazione appaltante, un corretto rapporto tra amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell'azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell'art. 1337 c.c., che presidia con la buona fede lo svolgimento delle trattative e la formazione del contratto, impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l'affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati» (cfr. Cons. Giust. Amm. Sic., 20-12-2010, n. 1515).
Consiglio di Stato sez. V 13/6/2016 n. 2543
Ammissibilita’ del ricorso cumulativo in caso di impugnazione dell’aggiudicazione di distinti lotti
Come chiarito anche di recente da questo Consiglio (cfr., di recente, Consiglio di Stato, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 449), nell'ipotesi in cui siano impugnate le diverse aggiudicazioni di distinti lotti di una procedura selettiva originata da un unico bando, l'ammissibilità del ricorso cumulativo resta subordinata all'articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (ad esempio il bando, il disciplinare di gara, la composizione della commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche ecc.) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni; in questa situazione, infatti, si verifica una identità di causa petendi e una articolazione del petitum che, tuttavia, risulta giustificata dalla riferibilità delle diverse domande di annullamento alle medesime ragioni fondanti la pretesa demolitoria, che, a sua volta ne legittima la trattazione congiunta. E', perciò, necessario, ai fini dell'ammissibilità del ricorso cumulativo avverso distinti provvedimenti, che gli stessi siano riferibili al medesimo procedimento amministrativo, seppur inteso nella sua più ampia latitudine semantica, e che con il gravame vengano dedotti vizi che colpiscano, nelle medesima misura, i diversi atti impugnati, di guisa che la cognizione delle censure dedotte a fondamento del ricorso interessi allo stesso modo il complesso dell'attività provvedimentale contestata dal ricorrente, e che non residui, quindi, alcun margine di differenza nell'apprezzamento della legittimità dei singoli provvedimenti congiuntamente gravati.
Consiglio di Stato sez. V 13/6/2016 n. 2531
Escussione della cauzione provvisoria quale conseguenza automatica della violazione dell’obbligo di diligenza del concorrente
Per consolidata giurisprudenza, nelle gare pubbliche di appalto l'incameramento della cauzione è una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell’esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell'art. 38 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, senza che sia necessaria la prova di colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate (cfr. Cons. Stato, IV, 19 novembre 2015, n. 5280; 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778).
Inoltre Cons. Stato, Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34 ha ritenuto che la presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per sé la gara, quantomeno per aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con relative questioni derivate (con esigenze di ricalcolo e nuovo aggiudicatario).
L'escussione costituisce dunque conseguenza automatica della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza.
Consiglio di Stato sez. V 21/6/2016 n. 2727
Inefficacia ai fini dell’esclusione delle regolarizzazione postuma della posizione previdenziale
La Sezione non può che recepire quanto espresso dall’Adunanza Plenaria in molteplici pronunce del tutto recenti, secondo cui nelle gare d'appalto, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, d.-l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla l. 9 agosto 2013 n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, con l’irrilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, tenendo presente che l'istituto dell’invito alla regolarizzazione - il c.d. preavviso di documento unico di regolarità contributiva negativo - già previsto dall’art. 7, comma 3, d.m. 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, d-.l. 21 giugno 2013, n. 69 può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al d.u.r.c. chiesto dall’impresa e non anche al d.u.r.c. richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett. i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 febbraio 2016 nn. 5 e 6; id., 25 maggio 2016 n. 10)
TAR SARDEGNA Sez. I 25/6/2016 n. 529
Impossibilità di attivazione del soccorso istruttorio in caso di omessa dichiarazione delle risoluzioni gravi
In caso di “omissioni” vi è spazio per il soccorso istruttori, ma il limite, per la possibile attivazione del potere integrativo, resta sempre e comunque in caso di riscontro di “falsità” e non di mera “omissione” di dichiarazioni. Ne consegue l’impossibilità di attivazione del soccorso istruttorio, anche nella nuova versione (introdotta dall’art. 39 comma 1 DL 90/2014) in caso di “omessa” dichiarazione delle risoluzioni gravi (cfr. CS 11.4.2016 n. 1412 oltretutto controversia riferita proprio alla stessa società Alfa e alle medesime risoluzioni impeditive), in quanto la dichiarazione <negativa> va assimilata alla dichiarazione “falsa” e infedele, dovendo la parte consentire, come si è già osservato, alla stazione appaltante la valutazione del precedente professionale negativo.
Dunque in caso di dichiarazione mendace (come quella che è rinvenibile nella fattispecie) non è applicabile il soccorso istruttorio.
Ci si discosta, quindi, dall’orientamento (allora diffuso), a cui il Comune ha aderito, espresso da parere ANAC 15.7.2015; C.S., IV, 2589 del 25.5.2015; Tar Campania Salerno 1066/2015; Tar FVG 571/2015.
La sussistenza di 12 risoluzioni (ancorchè differenziate fra loro, sia per tipologia che per cause) implicano e rappresentano la sussistenza di inadempimenti rilevanti e, come tali, significativi ai fini dell’individuazione della non idonea professionalità del soggetto. Con conseguente obbligo di dichiarazione, pena la carenza di un passaggio essenziale del sistema, posto che la richiesta istruttoria implica, quanto meno, la conoscenza dell’ esistenza di vizi/errori.
In definitiva occorre, come si è già evidenziato, <valorizzare> i giudizi delle altre Amministrazioni, anche per rendere il procedimento più snello; celerità che costituisce un valore che deve essere anch’esso considerato, al pari della tutela del concorrente.
S.O.S. Appalti - Edizione del 20 Giugno 2016
Scritto da Super UserS.O.S. Appalti - Edizione del 20 Giugno 2016
a cura dell'Avv. Carmine Podda
CONSIGLIO DI STATO ADUNANZA PLENARIA 25/5/2016 N. 10
Cognizione del giudice amministrativo in merito alla regolarità contributiva degli offerenti
Come è noto, ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: [...] i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.
Nel caso in cui sorgano delle controversie inerenti ad un riscontro negativo in tema di regolarità contributiva, come risultante dal d.u.r.c., si pone la problematica del riparto di giurisdizione in quanto, per un verso, la certificazione prodotta dall’ente previdenziale assume il carattere di dichiarazioni di scienza, assistita da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 c.c. e facente prova fino a querela di falso; per altro verso, tale accertamento si inserisce nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, rispetto alla quale sussiste, ai sensi dell’art. 133 c.p.a., la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.
Il Collegio ritiene di dover risolvere la questione nel senso di devolvere alla cognizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’accertamento circa la regolarità del d.u.r.c., quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara.
L’ambito della cognizione del Giudice Amministrativo, in effetti, concerne l’attività provvedimentale successiva e consequenziale alla produzione del d.u.r.c. da parte dell’ente previdenziale: l’operatore privato, nel giudizio instaurato dinanzi all’autorità giudiziaria amministrativa, non censura direttamente l’erroneità del contenuto del d.u.r.c., ma le statuizioni successive della stazione appaltante, derivanti dalla supposta erroneità del d.u.r.c..
Consiglio di Stato sez. V 7/6/2016 n. 2384
Corretta configurazione dell’istituto dell’avvalimento
L’avvalimento deve comportare l'effettivo trasferimento all'impresa ausiliata delle specifiche competenze tecniche acquisite e delle concrete risorse messe a disposizione; trasferimento che, per sua natura, ne implica l'esclusività per tutto il periodo preso in considerazione dalla lex specialis di gara e non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario, anche alla luce del chiaro disposto dell'art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria di prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità, come i mezzi, il personale, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264). Ragionando diversamente, il contributo dell'ausiliario si risolverebbe nel prestare una sorta di garanzia per eventuali insufficienze nello svolgimento delle prestazioni, senza fornire alcun contributo oggettivo, affinché l'opera dell'ausiliato sia migliorata in virtù del concreto apporto dei requisiti di capacità tecnica considerati rilevanti dal bando di gara.
TAR Sicilia Palermo sez. II 31/5/2016 n. 1336
Irregolarità essenziali e obbligo di pagamento della sanzione pecuniaria in caso di soccorso istruttorio
In base alla ratio e alla lettera della norma citata- art. 38, comma 2-bis d.lgs. 163 del 2006- : “l'essenzialità dell'irregolarità determina in sé per sé l'obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all'invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarità. Solamente quando l'irregolarità non è essenziale, il concorrente non è tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria e la stazione appaltante al soccorso istruttorio” (v. T.a.r. L’Aquila 25/11/2015, n. 784); (..) in sostanza: “la sanzione di cui agli artt. 38, c. 2 bis, e 46, c. 1 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, può essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un'irregolarità essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell'ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara, poiché la sanzione pecuniaria … colpisce l'irregolarità essenziale della documentazione in sé e per sé.” (v. T.a.r. Parma, 29 febbraio 2016, n. 66); (..) la norma citata non pone alcun limite temporale per l’esercizio del potere sanzionatorio da parte della stazione appaltante, di talché deve ritenersi applicabile il generale principio di cui all’art. 28 l. n. 689/1981, che fissa il termine di prescrizione quinquennale decorrente dal giorno in cui è stata commessa la violazione
Consiglio di Stato sez. V 6/6/2016 n. 2359
L’accettazione della lex specialis di gara non comporta l’inoppugnabilità di clausole illegittime
Di norma, nelle gare pubbliche l'accettazione delle regole di partecipazione non comporta l'inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura di gara che siano, in ipotesi, illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un'acquiescenza alle clausole del procedimento, che per un verso si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., e, per altro verso, condurrebbe all' inaccettabile conclusione che, per poter partecipare alla gara, l'operatore economico dovrebbe necessariamente prestare acquiescenza a tutte le clausole, con conseguente esclusione della relativa possibilità di tutela giurisdizionale.
Va rilevato inoltre che sussiste l’onere d'immediata impugnazione del bando di gara pubblica in caso di contestazione di clausole che siano ex se ostative all'ammissione dell'interessato o impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero rendono ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara.
Consiglio di Stato sez. V 7/6/2016 n. 2426
Estensione dei principi comunitari di trasparenza e parità di trattamento alle concessioni pubbliche
L’art. 30,comma 3, del Codice dei contratti pubblici, laddove stabilisce: «La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi disponibili al trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi» (..) è posta a garantire il rispetto dei nominati principi di trasparenza, non discriminazione, proporzionalità e soprattutto parità di trattamento, i quali impongono all’amministrazione procedente scelte procedimentali rispondente a regole di aperta e piana logica concorrenziale e ad inverare in concreto il criterio di imparzialità e buon andamento dei pubblici uffici: anche senza giungere all’applicazione dettagliata delle regole di cui al Titolo I della Parte II d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Infatti la normativa di principio di derivazione comunitaria va applicata non solo agli appalti di lavori, servizi e forniture, perché ha una valenza quasi generalizzata nel settore dei contratti pubblici; perciò l’art. 30 risponde a una progressiva assimilazione delle concessioni agli appalti al fine, di matrice europea, di vincolare i soggetti aggiudicatori a rispettare anche nelle procedure di affidamento delle prime i principi dell’evidenza pubblica comunitaria, tra cui i canoni di trasparenza invalsi nelle seconde attraverso una procedura tipica di gara, dove si impone l’esigenza che il confronto competitivo sia effettivo e leale, pena altrimenti la vanificazione delle finalità stesse del procedimento selettivo di stampo concorsuale (cfr. ad es. Cons. Stato, C. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13.; V, 2 ottobre 2014, n. 4913; VI, 18 luglio 2014, n. 3864; 11 marzo 2015, n. 1250; 4 giugno 2015, n. 2755).
TAR Emilia Romagna Bologna sez. II 1/6/2016 n. 564
Oneri di sicurezza aziendali nelle acquisizioni in economia
In giurisprudenza si registra un orientamento, sia in primo sia in secondo grado, secondo il quale nelle ipotesi di cottimo fiduciario non si applica la previsione dell’obbligo di indicare il costo relativo alla sicurezza sancito in via generale dall’art. 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 , ove in particolare, come nel caso di specie, tale obbligo non sia stabilito dalla lex specialis della gara. Si veda, in proposito, la decisione della III Sezione del Consiglio di Stato n. 4810/2015, in cui, facendosi leva sulla peculiare natura del cottimo fiduciario – che non è una vera e propria gara, ma una trattativa privata, connotata da lata discrezionalità nel rispetto dei soli principi di trasparenza e imparzialità, nonché dei requisiti minimi di concorrenzialità – si esclude l’applicabilità delle rigide regole dettate per gli appalti soprasoglia; pertanto, nonostante lo scopo altamente sociale che la norma si propone, è fortemente discutibile che possa trovare rigida applicazione l'obbligo discendente dall’art. 87, comma quarto, del codice dei contratti pubblici, invocato dall’appellante, che concerne la dichiarazione specifica degli oneri sostenuti per la sicurezza aziendale, quantomeno nel senso di imporre una tale dichiarazione a pena di esclusione. Ovviamente, la lettera di invito può invece prevedere l’indicazione degli oneri di sicurezza e, in tal caso, la mancata specificazione degli stessi comporta l’esclusione dalla gara.
Questa Sezione è giunta a conclusioni simili seguendo un altro percorso argomentativo. In una recentissima decisione (n. 418/2016), resa su analoga controversia (alla quale si rimanda per ulteriore ragguaglio di precedenti giurisprudenziali), si è stabilita – sulla falsariga di una pronuncia della VI Sezione del Consiglio di Stato (n. 1798/2015) – e in relazione agli appalti di forniture e di servizi intellettuali (nel cui ambito il rischio cosiddetto specifico o aziendale ha minore possibilità di incidenza), l’insussistenza dell’obbligo delle imprese partecipanti di indicare già in sede di offerta – a pena di esclusione – i predetti oneri per la sicurezza. Tali elementi devono essere in simili ipotesi specificati e verificati ai soli fini del giudizio di anomalia; e ciò in quanto la ratio della disposizione contenuta nell'articolo 87, comma quarto, secondo periodo, del codice dei contratti pubblici, appare individuabile, in relazione agli appalti di servizi e forniture, con riguardo alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla rilevanza di ciò nella fase della valutazione dell'anomalia (cui la norma è espressamente riferita).
S.O.S Appalti - Edizione del 31 Maggio 2016
Scritto da Super UserAvv. Carmine Podda
S.O.S. Appalti - Edizione del 31 Maggio 2016
Consiglio di Stato sez. III 26/5/2016 n. 2228
Legittimazione al ricorso nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici
L’Adunanza Plenaria ha chiarito che la regola generale dell’identificazione della legittimazione al ricorso esclusivamente in capo alle imprese che hanno partecipato alla procedura oggetto di contestazione ammette solo le deroghe relative alle posizioni del soggetto che contesta la scelta della stazione appaltante di bandire la gara, dell’operatore di settore che assume l’illegittimità di un affidamento diretto e dell’impresa che impugna una clausola del bando escludente, siccome illegittimamente prescrittiva di un requisito di partecipazione o di qualificazione non posseduto dalla ricorrente (Cons. St., Ad. Plen. 7 aprile 2011, n. 4).
Con la medesima decisione, è stato, altresì, precisato che, al di fuori delle deroghe tassative appena sintetizzate, l’unico criterio alla cui stregua dev’essere verificata la condizione dell’azione in esame resta quello per cui «la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti ala gara, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela» (Ad. Plen. cit.).
Consiglio di Stato sez. V 19/5/2016 n. 2095
Revoca in autotutela della aggiudicazione definitiva
La revoca dell’aggiudicazione definitiva può sempre intervenire, ma deve essere accompagnata da ragioni convincenti sull’interesse della pubblica amministrazione coinvolta tanto da non comprimere oltre la giusta misura l’affidamento del privato e soprattutto deve essere corredata da un’applicazione corretta delle norme in materia e dei principi generali dell’ordinamento giuridico.
Si deve ritenere patentemente illegittima una deliberazione di ritiro di un’aggiudicazione definitiva in vista del formarsi di un contenzioso giurisdizionale, sia perché ciò porterebbe ad una chiara ed evidente violazione della tutela dei diritti degli interessi dei soggetti, principio garantito dall’art. 24 della Costituzione, e ciò in un campo ove la velocizzazione dei processi negli ultimi anni non può essere messa in discussione, se non cadendo in grave mala fede ; sia perché una diversa interpretazione potrebbe portare facilmente ed assurdamente ad una continua elusione di qualsiasi forma di tutela giurisdizionale.
Consiglio di Stato sez. V 12/5/2016 n. 1889
Sufficiente motivazione in caso di attribuzione di punteggio numerico
Il punteggio numerico assegnato agli elementi di valutazione integra una sufficiente motivazione quando siano prefissati con chiarezza ed adeguato grado di dettaglio (e ciò non è in discussione nel presente giudizio in virtù della veduta declaratoria di inammissibilità della relativa impugnazione) i criteri di valutazione e questi prevedano un minimo ed un massimo di punteggio in corrispondenza di una griglia particolareggiata di giudizi, sì che gli uni coordinatamente con gli altri consentono al concorrente di ripercorrere il percorso valutativo compiuto e quindi di controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico.
Consiglio di Stato sez. V 12/5/2016 n. 1879
Incompatibilità della commissione di gara ed effetti sulla procedura in essere
Affinché l’addebito di incompatibilità possa condurre ad un accertamento di illegittima composizione della commissione giudicatrice ed al conseguente annullamento delle attività da questa svolte, è necessario che la causa ostativa possa avere avuto riflessi sulla valutazione tecnica delle offerte presentate in sede di gara, dunque possa esservi il sospetto di alterazione della competizione a favore della concorrente nei cui confronti è configurabile la situazione di conflitto di interessi. Ciò si evince in particolare dall’art. 84 (Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) d.lgs. n. 163 del 2006, il quale prevede che in caso di selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa «la valutazione» debba essere svolta da una commissione in relazione al quale sono di seguito (o mediante implicito rinvio a norme generali, come l’art. 51 Cod. proc. civ.) disciplinati i requisiti di professionalità ed imparzialità finalizzati a tutelare il bene giuridico della neutralità ed indipendenza di giudizio in ordine ai profili di carattere tecnico delle offerte.
Sennonché, questa evenienza non si verifica nel caso della tempestiva sostituzione del commissario.
TAR Lazio Roma sez. III 16/5/2016 n. 5733
Non necessità di particolare motivazione in caso di revoca dell’aggiudicazione provvisoria
E’ noto (..) il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui la decisione della stazione appaltante di procedere alla revoca dell'aggiudicazione provvisoria e di non dar corso definitivo alla gara svolta, in presenza di ragioni di pubblico interesse, non sarebbe neanche da classificare come attività di secondo grado, (diversamente dal ritiro dell'aggiudicazione definitiva) atteso che, nei confronti di tale determinazione, l'aggiudicatario provvisorio vanta soltanto un'aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento … ( cfr. Cons. Stato Sez. V, 02-05-2013, n. 2400; Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2012, n. 4189; id. sez. V 20 aprile 2012, n. 2338; T.A.R. Toscana sez. I 21 settembre 2011, n. 1407). Se ciò è vero con riguardo alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria, varrà a maggior ragione per la revoca anticipata degli atti di una gara ancora “in fieri” e in fase preliminare, rispetto alla quale, dunque, può riconoscersi in capo alle imprese partecipanti soltanto un interesse non qualificato alla conclusione del procedimento, a cui corrisponde una valutazione massimale e tendenzialmente prevalente dell’interesse pubblico la quale, per sua natura, non impone alla S.A. l’articolazione di una motivazione approfondita che giustifichi il sacrificio dell’interesse (meramente partecipativo) del soggetto privato, diversamente da quanto invece accade di fronte alla revoca o all’annullamento “ex officio” di un’aggiudicazione definitiva.
Consiglio di Stato sez. V 19/5/2016 n. 2082
Applicazione del principio dell’immodificabilità dell’offerta
Nella fattispecie Alfa “ha sostanzialmente modificato i contenuti della propria offerta in sede di rinnovate valutazioni da parte della stazione appaltante e tale fenomeno, pur registrato dalla sentenza del T.AR., non è stato considerato nella sua pur grave illegittimità, dimostrata nei dati forniti di nuove assunzioni e di trasformazioni di contratti di lavoro a tempo parziale in contratti di lavoro a tempo pieno” perché avvenuto “in un momento successivo alla presentazione dell’offerta ed è stata utilizzata a mò di giustificazione delle anomalie riscontrate; a prescindere che tali modificazioni andavano inevitabilmente a modificare il prezzo offerto, falsando del tutto la graduatoria e ponendosi in rotta di collisione con il principio della par condicio tra concorrenti, venivano a costituire non una giustificazione, ma un’inammissibile modificazione strutturale dell’offerta, dunque della futura proposta contrattuale, in una fase di termini largamente scaduti ed in una fase, la giustificazione delle anomalie, che deve verificare la serietà di un’offerta nei suoi termini di formulazione e la cui modificazione si pone quindi in contrasto irrimediabile tanto dello scopo principale della stessa verifica, quanto con i principi posti a governo dello svolgimento delle pubbliche gare”
Consiglio di Stato sez. IV 23/5/2016 n. 2111
Ipotesi di risarcimento del danno in caso di annullamento dell’aggiudicazione
Il Collegio ritiene che la struttura dell’illecito extracontrattuale della P.A. non diverga dal modello generale delineato dall’art. 2043 c.c. Ne sono dunque elementi costitutivi: quello soggettivo (dolo o colpa), il nesso di causalità, il danno, l’ingiustizia del danno medesimo. (..) Questo Consiglio, in tema di determinazione del danno da mancata aggiudicazione di gara d'appalto (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6450 e n. 6453; sez. V, 21 luglio 2015, n. 3605; sez. IV, 21 marzo 2016, n. 1130; Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3), dai quali non intende discostarsi - rammenta che:
a) ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, comma 1, c.p.a., il danneggiato deve offrire la prova dell'an e del quantum del danno che assume di aver sofferto;
b) spetta all'impresa danneggiata offrire la prova dell'utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell'appalto … ;
c) la valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226 cod. civ., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità - o di estrema difficoltà - di una precisa prova sull'ammontare del danno;
d) le parti non possono sottrarsi all'onere probatorio e rimettere l'accertamento dei propri diritti all'attività del consulente tecnico d'ufficio…;
S.O.S. Appalti - Edizione del 17 Maggio 2016
Scritto da Super UserConsiglio di Stato sez. V 5/5/2016 n. 1780
Accesso agli atti di gara e contenuto generico della richiesta
L’istanza avanzata per poter accedere a «tutti i verbali del consiglio di amministrazione della società ricorrente, a far data dal 1 marzo 2010, al 31 ottobre 2014, che abbiano avuto ad oggetto, a qualsivoglia titolo, la controversia con la società ricorrente» ha carattere esplorativo e non può essere accolta. A riguardo, non può non essere considerato il suo contenuto estremamente generico ed indefinito (si chiedono verbali che abbiano ad oggetto “a qualsivoglia titolo” la controversia con la s.c.r.l.). Altrettanto generico è il fine con il quale l’istanza è giustificata, non potendosi definire in modo sicuro le condizioni del collegamento concreto e diretto tra i suddetti verbali ed il rilievo del sindaco.
E ciò rende la richiesta d’accesso anche elusiva del dovere di determinare il minor aggravio negli uffici dell’amministrazione.
Né per il caso di specie si può tacere, ai fini dell’insussistenza del “diritto” all’accesso di cui si discute, sulla parte dell’istanza riguardante la corrispondenza intercorsa tra lo stesso appellato e il consiglio di amministrazione della società ricorrente, e le valutazioni che quest’ultimo avrebbe effettuato su di essa. Infatti non è emerso in giudizio alcun elemento utile a far ritenere che dette valutazioni vi siano effettivamente state, né del resto ad esse, quand’anche esistenti, alcun riferimento ha effettuato il sindaco nel suo rilievo.
Tar Lazio Roma sez. III quater 10/5/2016 n. 5448
Divieto di indicazione all’interno dei bandi di ulteriori prescrizioni a pena di esclusione oltre le ipotesi tassative di cui all’art.46
Il principio di tassatività della cause di esclusione, “per come desumibile dall’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici ratione temporis applicabile alla gara in esame, va pacificamente inteso nel senso che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, oltre quelle indicate da questa norma e riguardanti il mancato adempimento alle prescrizioni formali previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali (cons. St., sez. Iii, sentenza n. 5479 del 3.12.2015), ma non anche nel senso che non possa legittimamente essere esclusa dalla gara un'impresa che abbia formulato, come nel caso di specie, un’offerta priva dei requisiti minimi di carattere tecnico-professionale richiesti per la partecipazione (consiglio di stato sezione iii, n. 3275 del 1 luglio 2015; tar lazio, roma, sez. Ii, 7 gennaio 2016, n. 122). Né in tal caso era attivabile il potere di soccorso istruttorio, tenuto conto della mancanza sostanziale del requisito.
Consiglio di Stato sez. V 5/5/2016 n. 1759
Ammissibilità dell’appalto integrato nell’ipotesi di rti per l’esecuzione dei lavori e rti per il servizio di progettazione
Se è legittimo che in relazione all’esecuzione di un appalto integrato si formi un raggruppamento per l’esecuzione dei lavori e un distinto raggruppamento per l’espletamento del servizio di progettazione ( cons.stato sez.iv 13.10.2015 n.4715) , non può non essere altrettanto legittimo che l’esecuzione dei lavori venga effettata da un’impresa singola mentre la progettazione esecutiva venga affidata ai propri progettisti interni ai quali vengono associati due progettisti esterni.
Quindi l’impresa di lavori singola ( o anche in raggruppamento) che indica uno o più professionisti incaricati solo della progettazione fa sì che gli stessi devono intendersi come gruppo di progettazione composto anche dai propri progettisti e in questa ipotesi non esiste in realtà un raggruppamento (o ati che dir si voglia) ai sensi del codice dei contratti pubblici, integrandosi piuttosto una fattispecie più vicina a quella di progettisti esterni “indicati”.
Se tali professionisti esterni sottoscrivono un accordo con la srl per il servizio di progettazione esecutiva, lo stesso, comunque denominato, non qualifica tali progettisti come concorrenti con conseguentemente obbligo di sottoscrivere l’offerta insieme all’impresa singola, tali dovendo essere considerati soltanto i soggetti che con chiarezza assumono l’impegno ad eseguire l’appalto integrato nella sua interezza.
Consiglio di Stato sez. VI 5/5/2016 n. 1766
L’errore grave nell'esercizio della propria attività professionale è causa di esclusione anche se riferito ad appalti svolti per stazioni appaltanti diverse da quella che ha bandito la gara
In linea di diritto, ritiene il collegio, in adesione all'orientamento giurisprudenziale maggioritario formatosi sul requisito dell'assenza di un errore grave nell'esercizio della propria attività professionale, di cui all'art. 12, comma 1, lett. C), d.lgs. N. 157 del 1995 – cui corrisponde la fattispecie ex art. 38, comma 1, lett. F), ultima parte, d.lgs. N. 163 del 2006 –, e sui correlati obblighi dichiarativi, che tale ipotesi non possa essere limitata ai soli errori commessi in precedenti rapporti con la stazione che ha indetto la gara, fondandosi la causa di esclusione in esame sulla necessità di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione, con la conseguenza che le imprese concorrenti, in linea con l'onere collaborativo che sottende i rapporti con la pubblica amministrazione, sono onerate di dichiarare, a pena di esclusione, pregresse risoluzioni contrattuali anche se relative ad appalti affidati da altre stazioni appaltanti, diverse da quella che ha bandito la gara che, proprio per tale ragione, normalmente non è a conoscenza di tali fatti (v. In tal senso, ex plurimis, cons. St., sez. Vi; 10 maggio 2007, n. 2245; cons. St. Sez. Iii, n. 2289 del 2014; cons. St., sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4870).
Consiglio di Stato sez. III 2/5/2016 n. 1661
Conseguenze della mancata indicazione di subpesi e sub punteggi nel disciplinare di gara relativo ad appalti da aggiudicare con il criterio dell’oepv
La mancata previsione di subpesi e sub punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell’offerta non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione.
La possibilità di individuare sub criteri è, infatti, meramente eventuale, com’è palese dall’espressione letterale “ove necessario” che figura all’art. 83, comma 4, del codice dei contratti.
La scelta operata dall'amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell'ampia discrezionalità che la legge le ha attribuito per meglio perseguire l'interesse pubblico.
La scelta è sindacabile in sede di legittimità solo allorchè sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta (consiglio di stato, sez. V, 18/06/2015, n. 3105).
Tar Campania Napoli sez. I 4/5/2016 n. 2216
Appalti pubblici - oneri di sicurezza aziendali - adunanza plenaria del consiglio di stato n. 3/2015 e n. 9/2015 - obbligo di indicazione in sede di offerta
E' sufficiente richiamare il recente orientamento di questa sezione (t.a.r. campania, napoli, i sezione 4 marzo 2016 n.1185), adesivo ai principi elaborati nelle sentenze dell'adunanza plenaria del consiglio di stato n. 3/2015 e n. 9/2015, secondo cui in tutte le gare di appalti di lavori, servizi e forniture, le imprese devono indicare in sede di offerta economica gli oneri di sicurezza aziendali - interni … rispetto alla chiara portata applicativa dell'obbligo di specificare i costi di sicurezza interni in gare per attività di servizio quali quelle per cui è processo, non ha pregio, come limite all'applicazione diffusa del suesposto principio, l'argomentazione di parte ricorrente, secondo cui l'obbligo di indicare in offerta i costi di sicurezza interni non sussisterebbe in concreto, essendo l'attività oggetto di affidamento di natura esclusivamente intellettuale in relazione al cui svolgimento sarebbero inesistenti rischi per la salute e la sicurezza dei lavoratori.
La sezione, al riguardo, ha osservato (tar campania napoli i sezione 4 marzo 2016 n. 1185 e 23 marzo 2016 nn. 1501 e 1506) che, ai fini della sussistenza dell'obbligo, occorre tener conto delle attività e degli interventi specificamente previsti dal disciplinare di gara; ebbene, nel caso di specie non è esclusa la necessità di sostenere costi per la sicurezza aziendale, implicando l'attività di direzione lavori, misurazione e contabilità ed assistenza al collaudo la presenza di personale sui luoghi di esecuzione dei lavori, con prospettazione di rischi per la sicurezza dei soggetti a tal fine preposti.
S.O.S. Appalti - Edizione del 18 Aprile 2016
Scritto da Super UserS.O.S. Appalti - Edizione del 18 Aprile 2016
a cura dell'Avv. Carmine Podda
Consiglio di Stato sez. VI 1/4/2016 n. 1298
Decorrenza del termine di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione
In considerazione delle particolari esigenze di tutela connesse alla derivazione comunitaria delle disposizioni sostanziali e processuali, e nel bilanciamento fra i vari interessi coinvolti, si è sostenuto che debba essere condiviso il principio interpretativo, secondo cui il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione, di cui ai commi 2 e 5 dell’articolo 79, ma può essere «incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità (laddove questi non fossero oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione e – comunque – entro il limite dei dieci giorni che il richiamato comma 5-quater fissa per esperire la particolare forma di accesso - semplificato ed accelerato - ivi disciplinata» (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5830 del 25 novembre 2014, Sez. III n. 4432 del 28 agosto 2014, Sezione V, n. 864 del 10 febbraio 2015).
TAR Veneto sez. I 8/4/2016 n. 359
Difformità essenziali dell’offerta tecnica rispetto al progetto a base di gara
E’ stato … autorevolmente osservato che “le difformità essenziali nell’offerta tecnica, che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara, legittimano l’esclusione dell’impresa dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nella valutazione del punteggio da assegnare, determinando la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5604 del 26 novembre 2013; v. anche, da ultimo, Cons. St., III, 1 luglio 2015, n. 3275. E’ stato, altresì, ulteriormente precisato che tale conclusione “non solo non può ritenersi in contrasto….con l'art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici (in quanto l'esclusione è determinata non dal mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, ma dall'accertata mancanza dei necessari contenuti dell'offerta richiesti per la partecipazione alla gara ), ma l'esclusione stessa consegue proprio alla diretta applicazione dell'art. 46, comma 1-bis, medesimo …., che prevede quali cause di esclusione il mancato adempimento di prescrizioni previste dal codice, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché i casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione.
Consiglio di Stato sez. III 1/4/2016 n. 1318
Illegittimo il soccorso istruttorio al fine di acquissirespecificazionisui contenuti del progetto tecnico
Il potere di soccorso istruttorio può (e, a certe condizioni, deve) essere attivato solo a fronte della necessità di acquisire integrazioni documentali o chiarimenti di dichiarazioni ambigue, anche se, ovviamente, solo nelle ipotesi in cui non risulti violata una prescrizione la cui inosservanza vincola l’amministrazione all’esclusione del concorrente inadempiente (ovviamente per le procedure soggette al regime normativo previgente all’introduzione dell’art.38, comma 2-bis, d.lgs., n.163 del 2006), ma non può mai essere esercitato per acquisire puntualizzazioni o specificazioni tecniche (e non regolarizzazioni documentali) circa i contenuti e la funzionalità del progetto tecnico, soprattutto quando lo stesso risulta, di per sé, completo, nelle soluzioni proposte, anche se carente nella sua capacità funzionale e operativa.
Tale ultima ipotesi, a ben vedere, esula dall’ambito oggettivo di operatività dell’istituto del soccorso istruttorio, da intendersi, infatti, circoscritto alle sole integrazioni propriamente documentali, come si ricava dall’univoco dato testuale ricavabile dalla lettura dell’art.46, comma 1, d.lgs., n.163 del 2006, e la cui latitudine applicativa non può essere estesa fino a comprendere anche i contenuti propriamente tecnici dell’offerta.
Consiglio di Stato sez. V 5/4/2016 n. 1331
Giudizio di congruità delle offerte tecniche e discrezionalità della stazione appaltante
Per consolidato indirizzo giurisprudenziale le valutazioni della commissione di gara in ordine alla valutazione alla congruità delle offerte tecniche sono espressione di discrezionalità tecnica dell'amministrazione appaltante e, quindi, assoggettabili ad un sindacato limitato alle presenza di macroscopiche illogicità ed omissioni ovvero ad evidenti errori di fatto (ex plurimis Cons. St., sez. V, 15 giugno 2015, n. 2953; 4 novembre 2014, n. 5446; 11 novembre 2014, n. 5518; sez. VI, 5 giugno 2015, n. 2770; 18 novembre 2014, n. 5652), ferma restando l’impossibilità da parte del giudice di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione e di procedere ad una autonoma verifica di congruità dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera della Pubblica Amministrazione (Cons. St., sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; sez. V, 29 aprile 2015, n. 2175; sez. VI, 14 agosto 2015, n. 3935) . E’ stato anche costantemente ribadito che la verifica delle offerte anomale non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando invece ad accertare se l'offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o non serio affidamento circa la corretta esecuzione (Cons. St., sez. V, 22 settembre 2015, n. 4431; 5 marzo 2015, n. 1122; sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890).
Consiglio di Stato sez. III 30/3/2016 n. 1255
Limiti all’applicazione della “clausola sociale”
La c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando, altrimenti, essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d'impresa, riconosciuta e garantita dall'art. 41 della Costituzione, che sta a fondamento dell'autogoverno dei fattori di produzione e dell'autonomia di gestione propria dell'archetipo del contratto di appalto, sicché tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente (cfr. Cons. Stato, VI, n. 5890/2014);conseguentemente, l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell'organigramma dell'appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali (cfr. Cons. Stato, III, n. 5598/2015); la clausola non comporta invece alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. Cons. Stato, III, n. 1896/2013).
TAR Toscana sez. I 30/3/2016 n. 539
Le tabelle ministeriali relative al costo del lavoro costituiscono parametri di valutazione e non limiti inderogabili
Con riferimento specifico al costo del lavoro, in relazione al quale si appuntano le censure della ricorrente, è stato ripetutamente affermato che un'offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa da una gara, per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (Cons. Stato sez. III, 9 dicembre 2015 n. 5597; id. sez. III, 13 ottobre 2015 n. 4699; T.A.R. Piemonte, sez. I, 4 febbraio 2015 n. 197); ciò in quanto i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell'offerta, con la conseguenza che l'eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima di per sé un giudizio di anomalia, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva
LA SELEZIONE
Scritto da Super UserSi possono prevedere tra i criteri per la selezione dei dipendenti beneficiari delle progressioni orizzontali la utilizzazione delle valutazioni dell’ultimo triennio e l’assegnazione di un punteggio ai curricula, anziché l’assegnazione di punteggio alla anzianità di servizio?
L’assegnazione di punteggio sulla base dell’anzianità di servizio deve essere considerata come una scelta illegittima, in quanto non contiene elementi meritocratici ed in quanto non prevista dal CCNL 31.3.1999, che si limita a parlare di esperienza acquisita. Gli altri 2 criteri sono da ritenere pienamente legittimi con riferimento in particolare alle previsioni dettate dal D.Lgs. n. 150/2009a
Altro...
LA DECORRENZA
Scritto da Super UserLa contrattazione decentrata del 2016 può fissare la decorrenza delle progressioni orizzontali al 2015, visto che in tale anno non è stato stipulato il contratto?
La decorrenza delle progressioni economiche o orizzontali non deve superare l’inizio dell’anno in cui vengono effettuate le relative procedure. E’ inoltre necessario che i dipendenti conoscano da subito i criteri di valutazione.
IL NUMERO DELLE PROGRESSIONI ORIZZONTALI
Scritto da Super UserE’ legittimo prevedere il finanziamento di progressioni orizzontali per il 60% dei dipendenti in servizio?
Sulla base delle previsioni dettate dal D.Lgs, n. 150/2009, il numero delle progressioni orizzontali deve essere limitato rispetto ai dipendenti che possono partecipare a tali selezioni. Dal che non ne deriva automaticamente un tetto invalicabile fissato dal legislatore. Ma è del tutto evidente che le progressioni orizzontali per la maggioranza sono da ritenere illegittime, tanto più se riferite all’intero personale in servizio.
S.O.S. Appalti - Edizione del 31 Marzo 2016
Scritto da Super UserS.O.S. Appalti - Edizione del 31 Marzo 2016
a cura dell'Avv. Carmine Podda
Consiglio di Stato sez. V 16/3/2016 n. 1052
Ammissibilità di integrazione dell’offerta entro i termini di presentazione
In assenza di previsioni ostative di lex specialis è consentito alla concorrente ad una procedura di affidamento integrare la propria offerta, purché ciò avvenga nei termini inderogabilmente previsti per la presentazione di quest’ultima. Infatti, deve escludersi che per effetto di una simile evenienza, siano vulnerate le esigenze di rispetto della par condicio, oltre che di regolare svolgimento della procedura di gara, a cui presidio è tipicamente posta la previsione di un temine per l’invio delle offerte alla stazione appaltante.
Occorre peraltro precisare che in tanto questo principio può ritenersi valido in quanto nel suo complesso la stessa offerta sia pervenuta nel rispetto del termine previsto dal bando di gara, e sempre che, come si evince dal principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici, per effetto di ciò la volontà negoziale dell’offerente sia chiaramente percepibile e determinabile nel suo complesso.
Consiglio di Stato sez. V 16/3/2016 n. 1049
Insussistenza dell’obbligo di indicazione del nominativo del subappaltatore in sede di gara
L’Adunanza plenaria ha superato la costruzione teorica del c.d. subappalto necessario su cui si fondava l’obbligo di indicazione del nominativo del subappaltatore in sede di gara, ed affermando che la concorrente qualificata nella categoria di lavori prevalente per l’intero importo del contratto può effettuare tale indicazione in sede di esecuzione dell’appalto (sentenza 2 novembre 2015, n. 9). Pertanto a questo principio si sono conformate le successive pronunce di questo Consiglio di Stato in materia (Sez. III, 13 gennaio 2016, n. 76; Sez. IV, 9 febbraio 2016, n. 520; Sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264, 11 dicembre 2015, n. 5655; Sez. VI, 29 gennaio 2016, n. 367).
Consiglio di Stato sez. V 16/3/2016 n. 1039
Soccorso istruttorio e favor partecipationis
Nel dubbio le clausole della lex specilis vanno interpretate in modo da consentire la massima partecipazione; le cause d’esclusione, oltre che tipiche e tassative, devono essere espressamente previste (cfr. Cons. Stato, Ad plen., 6 giugno 2012, n. 21; Ad plen., 25 febbraio 2014, n. 9); il disciplinare di gara è la fonte principale quando non esclusiva delle disposizioni sui requisiti di ammissione e di qualità delle offerte; il soccorso istruttorio è incombente necessario per dirimere l’equivocità delle disposizioni della lex specialis (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 11 aprile 2011 n. 2230).
TAR Lazio Latina sez. I 25/3/2016 n. 184
Soccorso istruttorio e idonee referenze bancarie
Secondo pacifico e condiviso orientamento, l’espressione «idonee referenze bancarie», va interpretata nel senso che gli istituti di credito devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società e/o imprenditori, per le quali le referenze sono richieste, quindi sulla correttezza e puntualità nell’adempimento degli impegni assunti nonché sull’assenza di situazioni passive sì come desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (Consiglio di Stato, Sez. IV 29 febbraio 2016, n. 854); - avendo anche riguardo a quanto indicato ed al precedente richiamato (Consiglio di Stato, Sez., III, 20 gennaio 2016, n. 193) dal ricorrente principale nella memoria depositata il 26 gennaio 2016, si ritiene di dover confermare l’orientamento proprio della Sezione (T.a.r. Latina, (Lazio), sez. I, 21 febbraio 2014, n. 163; in termini anche T.a.r. L'Aquila, (Abruzzo), sez. I, 11 dicembre 2014, n. 884) per il quale la mancata prestazione della duplice referenza bancaria, di cui all’art. 41, d. lgs. 12 aprile 2006n. 163 ed al riprodotto punto III.2.2) del bando, impone l’esclusione dalla gara, quindi che la stazione appaltante non «è obbligata a “soccorrere” il concorrente chiedendogli di provare altrimenti la propria capacità economica atteso che l’art. 46 comma 1, d. lgs. n. 163, cit., si riferisce all’ipotesi di integrazione, chiarimento e/o completamento di documenti e dichiarazioni presentate; è infatti onere del concorrente autoattivarsi allegando alla domanda documentazione giustificativa e altrimenti dimostrativa della sua capacità economica.»
TAR Campania Napoli sez. I 23/3/2016 n. 1505
Comunicazione aggiudicazione definitiva al secondo classificato
L'obbligo previsto dal citato art. 79, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 di comunicare l'avvenuta aggiudicazione definitiva al secondo classificato entro un termine non superiore a 5 giorni, in mancanza di prova di specifico nocumento subito dal destinatario, non può incidere sulla legittimità dell'atto da comunicare, bensì semplicemente sulla decorrenza del termine d'impugnazione, determinando, in caso di sua inosservanza, e stante la mancanza di una espressa sanzione, soltanto lo spostamento in avanti di quest'ultimo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 10 ottobre 2013, n. 5070; sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6284; TAR Campania, Napoli 23 dicembre 2013, n. 5971; sez. VIII, 12 giugno 2014, n. 3255).
Consiglio di Stato sez. V 15/3/2016 n. 1033
Soccorso istruttorio e cauzione provvisoria incompleta
In base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall'art. 46 comma 1-bis del decreto legislativo 163 del 2006, non costituisce causa di esclusione la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis, ovvero di una cauzione incompleta, e non già del tutto assente, dovendo in tal caso l'impresa essere previamente invitata dalla stazione appaltante ad integrare la cauzione, emendando così l'errore compiuto (in tal senso –ex multis -: Coms. Stato, III; 5 dicembre 2013, n. 5781).
Consiglio di Stato sez. V 15/3/2016 n. 1032
Perentorietà del termine di comprova del possesso dei requisiti speciali
E' vero che il termine di dieci giorni per comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito, previsto dall'art. 48, comma 1, del codice dei contratti ha natura perentoria in ragione dell'esigenza di celerità insita nella fase specifica del procedimento e dell'automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza, salva l'oggettiva impossibilità di produzione della documentazione la cui prova grava sull'impresa.
Tuttavia da tale disposizione si evince che non può ammettersi la produzione tardiva di documentazione mancante specificamente indicata, mentre su un piano diverso deve essere posta l’ipotesi di integrazione di atti già trasmessi, relativamente alla quale va ammessa la possibilità per l’Amministrazione di approfondimenti istruttori, soprattutto nelle ipotesi, come quella di specie, in cui la richiesta era genericamente riferita alla comprova dei requisiti indicati e non indicava specifici e tassativi documenti.
S.O.S. Appalti - Edizione del 16 Marzo 2016
Scritto da Super UserS.O.S. Appalti - Edizione del 16 marzo 2016
a cura dell'Avv. Carmine Podda
Consiglio di Stato sez. V 14/3/2016 n. 984
Esiti dell’annullamento giudiziale dell’aggiudicazione di una gara pubblica
La P.A., in sede di rinnovazione di qualunque atto amministrativo annullato in via giurisdizionale, è chiamata ad effettuare un nuovo apprezzamento delle esigenze da soddisfare, prendendo in debita considerazione anche i nuovi elementi di fatto e di diritto eventualmente sopravvenuti al provvedimento impugnato nelle more del giudizio, con l’unico sbarramento temporale determinato dalla notificazione della sentenza di accoglimento del ricorso passata in giudicato e della quale si deve dare esecuzione.
Con specifico riferimento ai giudizi di annullamento di aggiudicazioni di procedure pubbliche di appalto è stato anche precisato (Cons. Stato, sez. III, 12 settembre 2012, n. 4831; sez. VI, 12 aprile 2011, n. 2260) che:
a) se l’aggiudicazione è annullata e il ricorrente ha titolo a subentrare nel contratto perché questo è ad uno stadio di esecuzione tale da consentire la sostituzione dell’appaltatore, la soddisfazione in forma specifica della pretesa si ha mediante caducazione del contratto in corso e stipula di un nuovo contratto con l’avente diritto;
b) a mente dell’art. 122 c.p.a. il subentro nel contratto deve essere inteso in senso atecnico, ovvero non come successione nel medesimo rapporto contrattuale intercorso con l’originario aggiudicatario – che anzi viene meno all’esito del giudicato amministrativo, bensì come necessità di stipulare un nuovo contratto che consenta di completare le prestazioni residue;
c) per ineludibili esigenze di rispetto della par condicio, il subentrante non può conseguire un beneficio maggiore rispetto a quello che avrebbe avuto se fosse risultato aggiudicatario ab initio sicché la sostituzione deve avvenire secondo le condizioni della gara originaria e l’offerta fatta dal subentrante in quella originaria gara …
TAR Lazio sez. II 11/3/2016 n. 3319
Ipotesi di mancato ricorso al criterio di rotazione nell’individuazione dei concorrenti da invitare a gara
Il principio di rotazione, essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, di guisa che: A) la sua episodica mancata applicazione non vale ex se ad inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si sia conclusa con l’aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni, ovvero già affidatario del servizio (Cons. Stato, Sez. VI, 28 dicembre 2011, n. 6906); B) in difetto di situazioni particolari, riscontrabili ad esempio in ipotesi di precedenti inadempimenti contrattuali, non può essere invocato sic et simpliciter per escludere un concorrente che chieda di essere invitato a partecipare ad una procedura negoziata (T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. II, 14 ottobre 2015, n. 1325; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 16 gennaio 2015, n. 179; T.A.R. Molise Campobasso, Sez. I, 17 aprile 2014, n. 269). In definitiva, posto che l’art. 57, comma 6, del codice degli appalti pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare (anche) il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale.
Consiglio di Stato Adunanza plenaria 29/2/2016 n. 6
Divieto di regolarizzazione postuma della posizione previdenziale
Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69 può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.
Consiglio di stato sez. IV 3/3/2016 n. 879
Distinzione tra subappalto necessario e subappalto facoltativo e relativi oneri di dichiarazione
La Sezione non ritiene di doversi discostare dall'orientamento più volte espresso, e richiamato dal TAR, ( C.d.S., sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4229; sez. V, 28 agosto 2014, n. 4405; sez. IV, 13 maggio 2014, n. 1224; sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900), per il quale "l'art. 118, comma 2, del d.l.vo 12 aprile 2006, n. 163, va applicato tenendo presente che la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione deve indicare il subappaltatore e dimostrare il possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione".
TAR Lazio Roma sez. I 7/3/2016 n. 2966
Costi di partecipazione in capo al concorrente e ipotesi di danno emergente
La partecipazione alle gare di appalto comporta, inevitabilmente, per le imprese, dei costi, che, ordinariamente, restano a carico dell'impresa medesima, sia in caso di aggiudicazione, che di mancata aggiudicazione; detti costi di partecipazione si connotano come danno emergente solo allorché l'impresa subisca un'illegittima esclusione, venendo in tale evenienza in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili (Cons. St., sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6444; Tar Bari, sez. I, 6 ottobre 2011, n. 1466). Ritiene tuttavia il Collegio che tali costi debbano peraltro essere contenuti nell'ambito dei costi diretti subiti ai fini della partecipazione, e non anche degli oneri afferenti al mancato utilizzo dei mezzi dedicati alle peculiarità dei servizi appaltati, perché rientranti nella valutazione della voce del lucro cessante, né di quelli legati al mancato abbattimento delle spese generali in ragione dell'inattività dell'impresa, perché non direttamente connessi e non di facile determinazione.
Consiglio di Stato sez. III 7/3/2016 n. 921
Il punteggio numerico è una sufficiente motivazione in caso di chiara prede finizione dei criteri di valutazione
Nelle gare pubbliche il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una sufficiente motivazione a condizione che siano prefissati, con chiarezza e adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo (cfr. Cons. Stato, III, n. 112/2016, n. 5717/2015 e n. 4698/2014; V, n. 5450/2015); di modo che sussiste violazione dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici in caso di mancata predeterminazione di puntuali criteri per l’attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici dell’offerta, atteso che solo la presenza di criteri sufficientemente puntuali consente la verifica dell’operato dell’ amministrazione da parte del privato, nonché l’effettivo esercizio del sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato, III, n. 5909/2013 e n. 5060/2013).
In particolare, l’art. 83, cit., richiede che il bando preveda criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto per l’affidamento del quale si compete (comma 1), e la ponderazione relativa a ciascuno di essi (comma 2); l’ulteriore previsione della fissazione, “ove necessario”, per ciascun criterio, di sub-criteri, sub-pesi o sub-punteggi (comma 4), sta a significare che l’articolazione della griglia di valutazione deve essere adeguata al livello di varietà e di autonoma rilevanza delle caratteristiche della prestazione.
E’ dunque necessaria una adeguata articolazione dei criteri, per specificità dei parametri e limitatezza dei punteggi a ciascuno di essi attribuibile, ad opera della lex specialis, essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione dei singoli punteggi attribuiti. (cfr. Cons. Stato, III, n. 4067/2014), anche se non può negarsi che il giudizio su tale adeguatezza resti nella maggior parte dei casi opinabile.
Copyright © 2021 OggiPA.it Tutti i diritti riservati.
Direttore di Redazione: Dott. Arturo Bianco
Editore: Pubbliformez s.r.l. - Autorizzazione Tribunale di Catania n°7/2013
Sede: Via Caronda 136 - 95128 Catania - P.IVA 03635090875
Recapiti: Tel. 095/437045 - Fax 095/7164114 - email: claudiogagliano@oggipa.it