Edizione del 30 Luglio 2016

Consiglio di Stato sez. V 20/7/2016 n. 3287

Corretta sequenza valutazionale in caso di ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

In base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare, laddove la procedura di gara sia caratterizzata (come nell'ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa) da una netta separazione tra la fase di valutazione dell'offerta tecnica e quella dell'offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.
Il principio della segretezza dell'offerta economica è, infatti, presidio dell'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati dall'articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, intendendosi così garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo - volitivo che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica ed in particolare con l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri attraverso cui quest'ultima viene valutata.
La delineata peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica, impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell'operato dell'organo valutativo (fra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 29/2/2016, n. 825; Sez. V, 19/4/2013 n. 2214).

Consiglio di Stato sez. III 22/7/2016 n. 3308

Computo del termine di impugnazione: chiarimento della Corte di Giustizia UE e recepimento del medesimo

Il Collegio si riporta alle “considerazioni condivise dalla giurisprudenza della Sezione (cfr. Cons. Stato sez. III 21 marzo 2016 n. 1143; 7 gennaio 2015 n. 25; 25 novembre 2015 n. 5830; 28 agosto 2014 n. 4432) che possono essere qui richiamate.
Il D.Lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici) stabilisce:
- all’art.79, che l’Amministrazione deve comunicare a tutti i partecipanti alla gara la c.d. ‘decisione di aggiudicazione’; e che (comma 5 quater) ai candidati non aggiudicatari va consentito l’accesso agli atti del procedimento entro dieci giorni dalla predetta comunicazione;
- ed all’art.120 (quinto comma), che le impugnative avverso gli atti delle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture devono essere proposte nel termine abbreviato di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione in questione.
Ora, secondo l’orientamento di una parte della giurisprudenza, dal combinato disposto delle due norme citate (art.79 ed art.120) non risultava del tutto chiaro se il termine per l’impugnazione dovesse essere fatto decorrere in ogni caso dalla data di avvenuta comunicazione dell’aggiudicazione; ovvero dalla data di avvenuta conoscenza degli altri atti (relativi al procedimento di aggiudicazione) a seguito dell’accesso documentale (C.S., III^, sentenze n. 2407 del 24.4.2012 e n. 1428 del 14.3.2012).
… La Corte di Giustizia ha chiarito al riguardo - con decisione della V^ Sezione, 8.5.2014, in causa C-161/13 - che l’art.120 cit. dev’essere interpretato nel senso che il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre e comunque dal momento della comunicazione di cui all’articolo 79 cit.; ma, nel caso in cui emergano vizi riferibili ad atti diversi da quelli ‘comunicati’, dal giorno in cui l’interessato abbia avuto piena ed effettiva conoscenza, proprio in esito all’accesso, degli atti e delle vicende fino ad allora rimasti non noti.
E poiché, come si è visto, il termine per effettuare l’accesso è stato fissato dal Legislatore in soli dieci giorni (e ciò in ragione delle esigenze di celerità che caratterizzano il procedimento in materia di affidamento di lavori, forniture e servizi pubblici), la giurisprudenza ha affermato (cfr. C.S., III^, 28.8.2014 n.4432) che nelle pubbliche gare d’appalto il c.d. ‘termine breve’ per l’impugnazione degli atti e/o provvedimenti che non siano stati trasmessi unitamente alla comunicazione della decisione di aggiudicazione e che costituiscono oggetto dell’accesso (id est: degli atti non immediatamente conosciuti in occasione della comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione) può essere incrementato, al massimo, di dieci giorni (fermo restando, beninteso, che se la P.A. rifiuta illegittimamente di consentire l’accesso, il termine non inizia a decorrere; gli atti non visionati non si consolidano ed il potere di impugnare, dell’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa, non si ‘consuma’)” (così, testualmente, Cons. Stato Sez. III, 21 marzo 2016 n. 1143)

TAR Lombardia Milano sez. IV 22/7/2016 n. 563

Stand-still e divieto di stipulazione in caso di istanza cautelare

Sia l’art. 11 comma 10 ter del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sia l’art. 32, XI comma, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dispongono che, se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che, entro tale termine, intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva; (..) in relazione all’ultima parte della disposizione, si deve senz’altro affermare che il divieto di stipulazione travalica il limite dei venti giorni, ove ciò dipenda dai tempi occorrenti per emettere la pronuncia giurisdizionale.

TAR Friuli Venezia Giulia 15/7/2016 n. 358

Dies a quo del termine per l’esercizio dell’azione risarcitoria

Il dies a quo del termine di centoventi giorni fissato dall’articolo 30, comma 3, Cod. proc. amm. per l’esercizio dell’azione risarcitoria è nel caso di specie da individuarsi nella ricezione da parte della società ricorrente della comunicazione della stazione appaltante ex articolo 79, comma 5, lettera a), D.Lgs. n. 163/2006 di avvenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto in questione al RTI controinteressato. (..) Né può ritenersi sospeso il suvvisto termine di esercizio dell’azione risarcitoria dalla attivazione da parte dell’interessata della procedura volta alla pronuncia di un parere sulla questione controversa da parte dell’ANAC. Invero, in assenza di specifica previsione normativa in tal senso, il termine perentorio per il ricorso ai rimedi di ordine giudiziale continua a decorrere, pur in pendenza del procedimento – sicuramente privo di valenza giurisdizionale - avanti l’Autorità di vigilanza del settore (cfr., T.A.R. Molise, sentenza n. 711/2013; T.A.R. Abruzzo – Pescara, sentenza n. 102/2014). (..) E’, altresì, da escludersi che possa avere efficacia sospensiva del termine di esercizio dell’azione risarcitoria la volontà manifestata dalla società (..) di attendere il parere di ANAC.

TAR Toscana sez. I 15/7/2016 n. 1216

Obbligo del concorrente di fornire indicazione degli oneri di sicurezza

L’indicazione degli oneri della sicurezza costituisce un dato indefettibile, che il concorrente deve fornire alla stazione appaltante se non nell’offerta, perlomeno in fase di verifica di congruità dell’offerta stessa, allo scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere all’onere – sussistente anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale – di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entità ed alle caratteristiche del servizio (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 settembre 2015, n. 4537). Per le medesime ragioni è doverosa, del resto, anche l’indicazione del costo del lavoro.

Consiglio di Stato sez. VI 13/7/2016 n. 3139

La mancata indicazione degli oneri di sicurezza non è sanabile con il soccorso istruttorio

La previsione della lex specialis circa la necessaria indicazione, nell’ambito dell’offerta economica, degli oneri di sicurezza c.d. interni o aziendali deve ritenersi conforme alla disciplina legislativa di cui al combinato disposto degli artt. 86, comma 3 bis, 87, comma 4, d.lgs. n. 163/2006 e 26, comma 6, d.lgs. n. 81/2008, la quale, espressamente riferita agli appalti di servizi e forniture, prescrive tale obbligo (v. Ad. Plen. n. 3/2015, che, nel statuire tale obbligo per gli appalti lavori, muove dal presupposto interpretativo della sua espressa previsione legislativa per il settore dei servizi e delle forniture, con conseguente manifesta infondatezza della tesi del r.t.i. appellante circa l’inapplicabilità di tale disciplina al settore degli appalti di servizi); pertanto, per un verso, la lex specialis e' legittima e, per altro verso, sarebbe impossibile per la stazione appaltante attivare il soccorso istruttorio in quanto l’offerta e' mancante di un elemento essenziale, pena altrimenti la violazione del principio della par condicio competitorum (v. Ad. Plen. n. 3/2015 e n. 9/2015).