Edizione del 15 Settembre 2016

Consiglio di Stato sez. V 31/8/2016 n. 3753

Perentorietà e conseguenza escludente del termine per la verifica dei requisiti speciali su primo e secondo classificato

Il carattere perentorio ed essenziale del termine di cui al comma 2 dell’articolo 48, d.lgs. 163/06, nonché la riconosciuta finalità acceleratoria della sua fissazione e – non da ultimo – le conseguenze immediatamente escludenti che conseguono alla sua violazione non consentono di accordare al concorrente che tale violazione abbia commesso il beneficio dell’errore scusabile, ovvero la sostanziale rimessione in termini connessa all’applicazione del c.d. ‘soccorso istruttorio’ di cui all’articolo 38, comma 2-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006.

A tacere d’altro, laddove si consentisse all’impresa concorrente di accedere – in ipotesi quale quella che qui rileva – al beneficio del soccorso istruttorio, si determinerebbe un’evidente violazione del principio della par condicio concorrenziale, ammettendo che un concorrente (il quale avrebbe dovuto comprovare il possesso dei requisiti di ordine oggettivo sin dalla partecipazione alla gara) non solo possa sottrarsi a tale obbligo senza conseguenze di sorta, ma che vi si possa sottrarre anche successivamente (i.e.: nel momento in cui viene richiesto di procedere alla comprova ai sensi del comma 2 dell’articolo 48, cit.).

Consiglio di Stato sez. IV 25/8/2016 n. 3688

Decorrenza del “termine dimezzato” per impugnare il provvedimento di esclusione

 Alla stregua dei consolidati principi elaborati sul punto dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. da ultimo Sez. V, n. 671 del 2015; Sez. V, n. 2614 del 2013, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.), il termine di 30 giorni sancito dall’art. 120, co. 5, c.p.a. e 79, co. 5 e 5-bis, codice degli appalti (d.lgs. n. 163 del 2006) per impugnare il provvedimento di esclusione decorre dal momento in cui l’impresa, tramite il suo amministratore o rappresentante, viene edotta, nella sostanza, delle ragioni della esclusione indipendentemente da qualsivoglia successiva comunicazione formale. (..) Il consolidamento della esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura (cfr. negli esatti termini, Sez. IV, n. 1560 del 2016 cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.).

Consiglio di Stato sez. III 31/8/2016 n. 3754

Informativa antimafia e rilevanza degli elementi non penalmente rilevanti

Secondo la più recente giurisprudenza, in materia di informative antimafia trovano applicazione i seguenti principi (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743):

- l'informativa antimafia, ai sensi degli artt. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. n. 159/2011, presuppone «concreti elementi da cui risulti che l'attività d'impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata»; - il rischio di inquinamento mafioso deve essere valutato in base al criterio del più ‘probabile che non’, alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall'osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso; … - pertanto, gli elementi posti a base dell'informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione; … - quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell'impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, l'Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del ‘più probabile che non’, che l'impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto;

… - hanno dunque rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà locali, ben potendo l'Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l'esistenza - su un'area più o meno estesa - del controllo di una 'famiglia' e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito).

Consiglio Giustizia Amministrativa Regione Sicilia 23/8/2016 n. 275

Ipotesi di immediata impugnazione degli atti d’indizione delle gare pubbliche

Secondo l’impostazione corrente in giurisprudenza, l'impugnazione immediata degli atti d’indizione delle gare pubbliche è ammessa quando si lamenti che le loro clausole impediscano una corretta e consapevole elaborazione della proposta individuale, pregiudicando così il corretto esplicarsi della gara. Più in dettaglio, una situazione siffatta può essere riscontrata dinanzi a clausole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile, o impongano obblighi contrari alla legge, o prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta, ma altresì in presenza di disposizioni abnormi o illogiche che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, o davanti a condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente, o infine al cospetto di gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (C.d.S., III, 23 gennaio 2015, n. 293; in termini, V, 18 giugno 2015, n. 3104)

Consiglio di Stato sez. V 16/8/2016 n. 3638

Divieto di regolarizzazione postuma delle irregolarità previdenziali

Il Collegio ritiene dirimenti ai fini del decidere le statuizioni rese dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio con la sentenza 29 febbraio 2016, n. 5 in ordine alla portata della previsione di cui al comma 8 dell’articolo 31 del decreto-legge n. 69 del 2013 (la cui previsione trova applicazione anche nella presente vicenda contenziosa).

Con la decisione appena richiamata è stato chiarito che, ai fini della partecipazione alle gare di appalto, anche dopo l’entrata in vigore dell’articolo 31, comma 8, del decreto-legge 21 giugno 2013 n. 69, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa concorrente essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato di regolarità per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, in tal modo palesando l’irrilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.

L’Adunanza plenaria ha quindi chiarito che l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. ‘preavviso di DURC negativo’), già previsto dall’articolo 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare soltanto nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.

TAR Sardegna sez. I 11/8/2016 n. 698

Non obbligatorietà del nominativo del subappaltatore in sede di presentazione dell’offerta

In sede di gara pubblica l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili; in sostanza, per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (Consiglio di Stato, sez. V, 15 marzo 2016, n. 1027).

Ha precisato il Supremo consesso che l'indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell'offerta non è obbligatoria neanche nell'ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all'art.107, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Consiglio di Stato, sez. V, 23 giugno 2016, n. 2803). Vanno richiamati i principi affermati dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 11/2015)