E’ abbastanza noto, infatti, che mentre il pregresso comma 4 dell’articolo 84 del decreto legislativo 163/2006 precisava che per poter legittimamente far parte della commissione di gara  solo   “i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”, l’attuale  formulazione dell’omologo comma dell’articolo 77 chiarisce che tutti “i commissari”  per poter far parte legittimamente della commissione di gara,   “non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

Gli interventi dell’ANAC e del Consiglio di Stato

La questione della incompatibilità è stata (non completamente) chiarita nelle linee guida dell’ANAC n. 3 (dedicata al RUP) che, su indicazione del Consiglio di Stato – nel parere n. 1767/2016 sullo schema – ha previsto che il RUP non è incompatibile a far parte della commissione di gara nelle ipotesi stabilite dalla giurisprudenza.

Normalmente la giurisprudenza, semplificando,  ha chiarito che tale incompatibilità del RUP a far parte dell’organo valutatore non sussiste se questo si è solo limitato a proporre la legge di gara ed altro soggetto (normalmente) il responsabile del servizio l’abbia approvata.

Si vedrà che nel caso affrontato dal giudice pugliese, il RUP era soggetto che non si è limitato solamente a proporre la legge di gara ma addirittura con propria determinazione abbia provveduto alla sua modifica ed alla proroga della data di scadenza di presentazione della domanda.

Circostanza,pertanto, che  implicano poteri gestionali e, pertanto, nel caso di specie, il RUP era un dirigente pur soggetto diverso da quello  che poi ha adottato il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto.

In sostanza, si desume dalla sentenza, la procedura risultava condotta da due aree differenti,  una per l’approvazione del disciplinare ed altra area per l’aggiudicazione.

Le censure

La ricorrente  contestava il comportamento della stazione appaltante – e quindi lo stesso provvedimento di aggiudicazione – per l’illegittima  violazione dell’art. 84, comma 4, d.lgs. 163/2006, “in quanto uno dei componenti della commissione della commissione di gara, (…) ”  si trovava  “in una situazione di incompatibilità, poiché è responsabile del procedimento, ha redatto, approvato e rettificato gli atti di gara, ed è comunque responsabile dell’area fiscalità locale, deputata al controllo in ordine alla corretta esecuzione del servizio oggetto di affidamento”.

E’ bene subito soffermarsi su un fatto, anche per evitare fraintendimenti: nel caso di specie, come anticipato, il RUP non aveva un solo  ruolo propositivo/istruttorio demandando ad altri l’approvazione della legge speciale suggerita ma – avendo poteri dirigenziali – approvava il disciplinare, il capitolato etc., non solo,adottava anche atti di modifica con proprie determinazioni dirigenziali.

Pertanto, nella situazione specifica, si è fuori dall’ipotesi presa ad esempio dalla giurisprudenza – ed ora anche dall’ANAC – data dal caso di un RUP non dirigente che si limita a suggerire, a proporre gli atti della gara, comprese le regole per la valutazione delle offerte e similari. Proposta, però, che non ha alcuna valenza esterna fino a quando non venga approvata (accetta) dal dirigente competente a dare valenza esterna alle proposte istruttorie, interne all’ente.            

Il giudice adito rammenta norma e interventi giurisprudenziali recenti secondo cui “l'art. 84 comma 4, d.lg, 12 aprile 2006, n. 163, prescrivendo che nelle gare pubbliche i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, mira ad assicurare due concorrenti ma distinti valori: quello dell'imparzialità, per evitare indebiti favoritismi da parte di chi conosce approfonditamente le regole del gioco avendo contribuito alla loro gestazione, nascita e formalizzazione; quello dell'oggettività, ad evitare che lo stesso autore di quelle regole dia ad esse significati impliciti, presupposti, indiretti o, comunque, effetti semantici che risentano di convinzioni o concezioni preconcette che hanno indirizzato la formulazione delle regole stesse” (Tar Lecce, sez. II, 27 giugno 2016, n. 1040).

In sostanza, l’art. 84 – prosegue il giudice -, è ciò  vale  anche per il comma 4 dell’articolo 77 del nuovo codice risulta “volto a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura (cfr. Tar Latina, sez. I, 13 aprile 2016, n. 226)”.

Nel caso in esame, il dirigente individuato come RUP  “in tale veste era il soggetto predisposto a fornire chiarimenti in ordine a tutti gli atti di gara, e che la stessa, successivamente alla pubblicazione del bando, ha rettificato gli atti di gara (determinazione n. 290 del 18 maggio 2016,) e ha prorogato la scadenza del termine di presentazione delle offerte (determinazione n. 22 del 14 giugno 2016)”.

Da quanto emerge, nel caso specifico trattato, il responsabile unico del procedimento non era un mero suggeritore/proponente, ma proprio il soggetto che aveva il potere di stabilire le regole   della procedura, tanto delle fase di ammissione  con la  taratura dei requisiti, quanto nella redazione dei criteri per valutare le offerte. Situazioni, in cui secondo il legislatore, la giurisprudenza – e soprattutto l’ANAC – è possibile un condizionamento del regolare svolgimento del procedimento di gara: in sostanza  chi crea le regole del procedimento è in grado – potenzialmente – di piegarle per propri obiettivi in violazione di principi di imparzialità.

L’applicazione delle regole da parte di soggetti estranei alla stazione appaltate -  secondo un pensiero forte dell’ANAC – assicura una gestione trasparente ed imparziale di regole fissate da altri.         

In conclusione, il giudice chiarisce  che l’aver fornito chiarimenti e predisposto alcuni atti della procedura di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione con la conseguenza che il RUP  nell’ipotesi specifica ha effettuato  quella “funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”  il cui svolgimento è precluso ai componenti la commissione giudicatrice che, pertanto, nel caso concreto, risultava viziata nella sua composizione con conseguente annullamento dell’aggiudicazione).

L’applicazione della statuizione al nuovo codice

L’indicazione dovrebbe valere anche quale chiave interpretativa del nuovo comma 4 dell’articolo 77 del decreto legislativo 50/2016 che, come detto, sembra ampliare l’incompatibilità anche al presidente della commissione di gara che sia stato coinvolto in incarichi relativi all’appalto ed al contratto e, pertanto, allo stesso dirigente/responsabile del servizio che abbia approvato, come normalmente avviene negli enti locali, tutti gli atti del procedimento con la determinazione a contrattare.