La modifica della rubrica dell’articolo 77

Una delle prime – non irrilevanti – considerazioni riguarda il mutamento della rubrica dell’articolo 77 (grazie all’attuale articolo 27 dello schema di decreto correttivo)   che passerà dall’attuale “commissione di aggiudicazione” a “commissione giudicatrice”.

Da notare che la rubrica (attuale)  oltre che sbagliata stride con altri riferimenti contenuti del codice che sono invece coerenti con la funzione di un organo valutatore e non di un organo che aggiudica.

Il soggetto che aggiudica è, evidentemente, la stazione appaltante attraverso il proprio dirigente/responsabile del servizio.

La commissione,invece, si deve limitare a valutare la proposta presentata e non è neppure artefice della proposta di aggiudicazione nel senso che questa compete al RUP che terrà conto anche di un  “minimo” controllo interno sullo svolgimento della procedura e che, quindi, la presenterà – dopo aver espletato il controllo sull’anomalia eventuale – al proprio responsabile del servizio.

Altro importante chiarimento sarà innestato nel primo comma dell’articolo 77 in cui si chiarirà definitivamente che la commissione è organo valutatore imprescindibile nei casi in cui si  utilizzi il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglio rapporto qualità/prezzo ma anche sulla base del solo costo determinato ai sensi dell’articolo 95, commi 2 e 7.

Riferimento che manca nell’attuale  formulazione (ma che doveva considerarsi implicito).

Le implicazioni dei commissari esterni   

IL comma 1, lett. c) dell’articolo 27 dello schema di decreto recepisce alcune indicazioni dell’ANAC per facilitare, da un lato, la scelta  dei commissari esterni della commissione di gara (scelti dall’Albo) ed in secondo luogo l’esigenza che almeno il presidente sia esterno alla stazione appaltante anche nel sotto soglia comunitario.

L’articolo 27, in particolare prevede che:  

al comma 3 dell’articolo 77:

1) il secondo e il terzo periodo sono sostituiti dal seguente: “L’ANAC comunica alla stazione appaltante, entro quindici giorni dalla richiesta della stessa, l’elenco dei componenti da nominare nel rispetto del principio di rotazione.”;

2) al quarto periodo, dopo le parole: “affidamento di contratti”, sono inserite le seguenti: “per i servizi e le forniture”; dopo le parole “all’articolo 35”, sono inserite le seguenti: “, per i lavori di importo inferiore a un milione di euro”; dopo la parola “nominare”, è inserita la seguente :”alcuni” e sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: “, escluso il Presidente”;

Pertanto, il terzo comma si presenterà nel modo sotto indicato:

3. I commissari sono scelti fra gli esperti iscritti all'Albo istituito presso l'ANAC di cui all'articolo 78 e, nel caso di procedure di aggiudicazione svolte da CONSIP S.p.a, INVITALIA - Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo d'impresa S.p.a. e dai soggetti aggregatori regionali di cui all'articolo 9 del decreto legge 24 aprile 2014, n. 66 convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, , tra gli esperti iscritti nell'apposita sezione speciale dell'Albo, non appartenenti alla stessa stazione appaltante e, solo se non disponibili in numero sufficiente, anche tra gli esperti della sezione speciale che prestano servizio presso la stessa stazione appaltante ovvero, se il numero risulti ancora insufficiente, ricorrendo anche agli altri esperti iscritti all'Albo al di fuori della sezione speciale. L’ANAC comunica alla stazione appaltante, entro quindici giorni dalla richiesta della stessa, l’elenco dei componenti da nominare nel rispetto del principio di rotazione. La stazione appaltante può, in caso di affidamento di contratti per i servizi e le forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, per i lavori di importo inferiore a un milione di euro o per quelli che non presentano particolare complessità, nominare alcuni componenti interni alla stazione appaltante, nel rispetto del principio di rotazione, escluso il Presidente. Sono considerate di non particolare complessità le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione ai sensi dell'articolo 58.

Appare strano che anche in fase di prevista modifica rimanga nell’articolo il richiamo ad un decreto legge invece di lasciar posto al solo provvedimento di conversione.

Apporta una utile semplificazione il nuovo sistema di individuazione dei componenti nell’attuale articolo rimesso alla stazione appaltante.

Non a caso, in questo si legge  che i membri della commissione di gara – una volta ottenuta la lista dall’ANAC  “sono individuati dalle stazioni appaltanti mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare e comunque nel rispetto del principio di rotazione. Tale lista è comunicata dall'ANAC alla stazione appaltante, entro cinque giorni dalla richiesta della stazione appaltante”.

Con la modifica, invece, i componenti sono direttamente individuati dall’ANAC.  

La commissione negli appalti sotto soglia comunitaria

Altra indicazione suggerita dall’ANAC, come noto, è quella di privilegiare la nomina di commissioni esterne anche per favorire la costituzione di collegi professionalmente validi e, soprattutto,  quale misura di prevenzione di fenomeni collusivi.

Il suggerimento è stato accolto nel 4°  periodo del comma 3 in cui si ammette la sola possibilità di componenti interni   nel ruolo di commissari ma non anche nel ruolo di presidente.

In questo senso, nel periodo modificato si leggerà – se la modifica dovesse essere formalizzata – che:  

La stazione appaltante può, in caso di affidamento di contratti per i servizi e le forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, per i lavori di importo inferiore a un milione di euro o per quelli che non presentano particolare complessità, nominare alcuni componenti interni alla stazione appaltante, nel rispetto del principio di rotazione, escluso il Presidente. Sono considerate di non particolare complessità le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione ai sensi dell'articolo 58.

La questione, come è facile considerare, avrà delle peculiari implicazioni negli enti locali in cui, ordinariamente, il presidente della commissione di gara – trattandosi di funzione dirigenziale – competeva o al responsabile del servizio o in ogni  caso ad altro responsabile.

Come noto, il comma 4 dell’articolo 77 amplia l’incompatibilità ad ogni soggetto che risulti  coinvolto nel contratto del cui affidamento si tratta estendendosi pertanto allo stesso responsabile del servizio che non potrà più presiedere le commissioni di gara ma, come si vedrà più avanti, potrebbe però, comunque far parte dell’organo valutatore come commissario se la stazione appaltante lo considererà non incompatibile.

La partecipazione del RUP quale componente della commissione di gara

Il riferimento appena espresso attiene proprio alla rilevante – ma di complicata gestione – modifica del comma 4 dell’articolo 77 dell’attuale codice.

Come si evidenziava, il comma 4 - a differenza dell’omologo contenuto nel pregresso articolo 84 del decreto legislativo 163/2006 – estende l’incompatibilità per aver svolto o perché incaricati di svolgere in futuro funzioni o incarichi del contratto correlato all’affidamento anche al presidente.

Pertanto, come anche confermato dal recente parere dell’ANAC n. 27/2017 il responsabile del servizio non può presiedere le proprie commissioni di gara.

Tecnicamente, secondo anche le considerazioni espressa dall’ANAC e dalla recente giurisprudenza – che ha alimentato l’incertezza – insistono problemi di compatibilità per lo stesso RUP che abbia preso parte alla redazione degli atti tecnici.

La prospettiva sembra mutare profondamente considerato che, sempre l’articolo 27 dello schema del  decreto correttivo   (comma 1, lett. d) rimette (rimetterà) alla stazione appaltante (e quindi al responsabile del servizio) la valutazione se il RUP possa stare o meno in commissione ovvero se sia o meno incompatibile.

La modifica prevede l’innesto di un secondo periodo al comma 4 in cui si dispone che “La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.

La modifica non sembra adeguata a ridurre il contenzioso in materia anche  perché gli appaltatori finiranno per sindacare le scelte compiute dalla stazione appaltante al fine di caducare gli atti compiuti.  

Il comma 6 dell’articolo 77 in  tema di astensione  dei commissari in posizione di conflitto si arricchisce  del riferimento al codice penale da intendersi al capo II,  titolo II (e non al capo II come erroneamente indicato nello schema).

Molto più rilevante è la modifica che andrà ad innestarsi nel comma 9 dell’articolo 77  relativo alle dichiarazioni sul possesso dei requisiti (e di eventuali cause di incompatibilità).

L’inciso che verrebbe aggiunto impone alla stazione appaltante “prima del conferimento dell’incarico” (nda di commissario) l’obbligo dell’accertamento del “possesso dei (..) requisiti nonché di quelli indicati nell’atto dell’ANAC di cui all’articolo 78. La verifica negativa o la dichiarazione di incompatibilità dei candidati deve essere tempestivamente comunicata dalla stazione appaltante all’ANAC ai fini della cancellazione dell’esperto dall’albo e il sorteggio di un nuovo esperto.”

In sostanza le iscrizioni all’albo impongono una dichiarazione sostitutiva (da presentare all’ANAC) ma la stazione appaltante poi dovrà verificare concretamente. 

Sezioni regionali per l’Albo dei commissari

Al fine di temperare i costi relativi alla nuova composizione esterna delle commissioni di gara, lo schema di decreto correttivo prevede l’istituzione delle sezioni regionali dell’albo (con la modifica del primo comma dell’articolo 78 dell’attuale codice).

Se la modifica predetta è di sicuro rilievo assolutamente poco persuasiva è la necessità di aggiungere alla norma in commento un comma 1-bis  in cui si puntualizza che le sedute della commissione – ad eccezione di  quelle dedicate alla valutazione delle offerte o adempimenti specifici (si tratterebbe di comprendere quali) – si svolgono di norma in seduta pubblica.

Deve essere inteso invece positivamente il riferimento al fatto che le incombenze della commissione di gara devono essere disciplinate già con l’atto di istituzione dell’Albo. Da notare che i compiti devono anche essere specificati negli atti di gara.