S.O.S. Appalti - Edizione del 1 Febbraio 2016

a cura dell'Avv. Carmine Podda

Consiglio di Stato sez. V 18/1/2016 n. 122

La valutazione dei precedenti professionali negativi dei concorrenti è di esclusiva competenza della stazione appaltante

Le stazioni appaltanti dispongono di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità di chi aspira a essere affidataria di suoi contratti.
E’ agevole affermare, di conseguenza, che tale discrezionalità può essere esercitata solo se l’Amministrazione dispone di tutti gli elementi che consentono di formare compiutamente una volontà.
Deve poi essere ulteriormente rilevato come tale valutazione sia di stretta spettanza della stazione appaltante, per cui non è ammissibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione.
La concorrente che adotti tale comportamento viola palesemente, ad avviso del Collegio, il principio di leale collaborazione con l’Amministrazione.

TAR Sicilia Palermo sez. I 15/1/2016 n. 150

AVCPass e soccorso istruttorio

A partire dal 1 luglio 2014 qualunque operatore economico che intenda partecipare ad una gara pubblica è tenuto (ai sensi dell’art. 6 bis, D. Lgs. 163/2006, cui ha dato applicazione la Deliberazione A.N.A.C. n. 111 del 20 dicembre 2012) a registrarsi ai servizi informatici dell’A.N.A.C...  A seguito dell’accesso al sistema con le credenziali ricevute dall’Autorità, l’operatore economico deve inserire, volta per volta, il Codice Identificativo della Gara (il “C.I.G.”) cui intende partecipare per poter generare il relativo “PassOE”, strumento necessario alle stazioni appaltanti per procedere alla verifica, tramite interfaccia web, dei menzionati requisiti e che, dunque, deve essere incluso nella documentazione amministrativa prodotta dal concorrente in uno con la domanda di partecipazione.
Ora, nella specie risulta che il PassOE (richiesto a pena di esclusione dal disciplinare di gara) è stato prodotto dalla contro-interessata, in esito a soccorso istruttorio, in data (20 novembre 2014) successiva alla scadenza del termine di presentazione della domanda (27 ottobre 2014), giacché, a tale data, “la procedura per l’ottenimento dello stesso non era stata completata” (così la stazione appaltante si è espressa nell’atto di soccorso istruttorio).
... Ritiene, in proposito, il Collegio che l’elemento dirimente, ai fini della legittima ammissione alla gara, è proprio la data di effettuazione della registrazione presso i servizi informatici dell’A.N.A.C.: se, alla scadenza del termine di presentazione della domanda, la registrazione sia già stata perfezionata, il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio), giacché il prerequisito fondamentale (appunto, la registrazione) è stato perfezionato...
In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una “dichiarazione”, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge (conforme T.A.R. Campania – Salerno, II, 23 marzo 2015, n. 663, emessa in un caso in cui era documentato che, alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, la società non si era ancora registrata ai servizi informatici dell’A.N.A.C.).

Consiglio di Stato sez. III 20/1/2016 n. 193

Ammissibilità del ricorso al “soccorso istruttorio” ed esclusione dalla gara in caso di accertata carenza di requisiti tecnici

L’eventuale genericità delle referenze bancarie non può condurre all’esclusione dalla gara ma semmai il ricorso al soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 46 comma 1 del Codice dei contratti, che è stato ritenuto applicabile sia ai documenti formati dal concorrente, sia nei confronti di quelli precostituiti provenienti da soggetti diversi (Consiglio di Stato Sez. III, n. 5704 del 17 dicembre 2015).

L’accertata carenza di requisiti tecnici dell’offerta, ritenuti essenziali dalla stazione appaltante, può legittimamente determinare l’esclusione dalla gara dell’impresa che ha presentato l’offerta priva dei necessari requisiti (Consiglio di Stato Sezione III, n. 5477 del 3 dicembre 2015; n. 3275 del 1 luglio 2015).
Tale conclusione non si pone in contrasto con la disposizione dettata dall’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti che prevede che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, oltre quelle indicate nello stesso comma 1 bis e riguardanti il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.
Lo scopo della disposizione dettata dall’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti è, infatti, principalmente quello di evitare la possibile esclusione da una gara non a causa della mancanza dei requisiti (soggettivi o oggettivi) di partecipazione ma a causa del mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, mentre l’esclusione da una gara è ben possibile a causa dell’accertata mancanza dei requisiti necessari dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara.

Consiglio di Stato sez. III 22/1/2016 n. 209

Applicabilità della “revisione dei prezzi” alle ipotesi di proroga del contratto e differenza con l’istituto del rinnovo

La revisione dei prezzi di cui all'art. 6, l. 24 dicembre 1993 n. 537 e all’art. 115 del codice dei contratti si applica solo alle proroghe contrattuali, come tali previste ab origine negli atti di gara ed oggetto di consenso “a monte” ( proroghe, nella specie, non previste: cfr. art. 2 del capitolato), ma non anche agli atti successivi al contratto originario con cui, mediante specifiche manifestazioni di volontà, è stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario per quanto concerne la remunerazione del servizio, senza che sia stata avanzata alcuna proposta di modifica del corrispettivo, che pure la parte privata era libera di formulare (Consiglio di Stato, sez. III, 11/07/2014, n. 3585). 
La proroga del termine finale di un appalto, infatti, comporta il solo differimento del termine di scadenza del rapporto (il quale resta regolato dalla sua fonte originaria), mentre il rinnovo del contratto costituisce una nuova negoziazione con la controparte, ossia un rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale attraverso cui vengono liberamente pattuite le condizioni del rapporto.

Consiglio di Stato sez. III 22/1/2016 n. 211

Ampia discrezionalità in capo alla stazione appaltante nei giudizi di anomalia delle offerte e limiti al sindacato del giudice amministrativo

Nella gara pubblica la valutazione di anomalia dell'offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché un utile all'apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa (il mancato utilizzo dei propri fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l'impresa dall'essere aggiudicataria e dall'aver portato a termine un appalto pubblico, cosicché nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulta pari a zero (Consiglio di Stato, sez. III, 10/11/2015, n. 5128). 
Il giudizio sull’anomalia è un giudizio ampiamente discrezionale, espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza; il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, che costituirebbe un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione e tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto. (Consiglio di Stato, sez. V, 02/12/2015, n. 5450).

Consiglio di Stato sez. V 27/1/2016 n. 275

Violazione della lex specialis e conseguente illegittimità in caso di apertura delle buste tecniche in seduta riservata

Laddove la Commissione incaricata ha aperto le buste tecniche in seduta riservata, certamente tale vizio costituisce una violazione della lex specialis e, come tale, comporta l’illegittimità della relativa operazione procedimentale.
Occorre a questo punto interrogarsi se tale illegittimità per violazione di una norma procedimentale stabilita nella lex specialis in modo difforme dalla regola normativa, possa comportare, nel caso di specie, l’annullamento della gara ovvero possa implicare l’operatività del disposto di cui all’art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241-90, facendo degradare il vizio della procedura ad un caso di illegittimità che non comporta l’annullabilità dell’atto.
Si è di fronte proprio ad un caso tipico di applicazione del disposto di cui all’art. 21-octies, comma 2, prima parte, della l. n. 241-90, in quanto l’Amministrazione ha violato una regola procedimentale, previamente stabilita nella lex specialis, nel compimento di un atto vincolato (apertura delle buste), laddove è evidente che il risultato finale (ammissione dei concorrenti con quella documentazione reperita nelle buste) non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto verificatosi.
Solo in presenza di oggettivi dubbi documentati circa la non rispondenza del contenuto delle buste con quanto originariamente inserito, dubbi che sarebbe  onere del ricorrente  dedurre in specifico tramite l’indicazione di indizi significativi, non si potrebbe esprimere con certezza alcun giudizio ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, prima parte, l. n. 241-90.

Consiglio di Stato sez. V 27/1/2016 n. 266

Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e riparametrazione dei punteggi

"Nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione.
Infatti la discrezionalità che pacificamente compete alla stazione appaltante nella scelta, alla luce delle esigenze del caso concreto, dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione, non può non rivestire un ruolo decisivo anche sul punto della c.d. riparametrazione che, avendo la funzione di preservare l'equilibro fra i diversi elementi stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell'offerta (e perciò di assicurare la completa attuazione della volontà espressa al riguardo dalla stazione appaltante), non può che dipendere dalla stessa volontà e rientrare quindi già per sua natura nel dominio del potere di disposizione ex ante della stessa Amministrazione.
L'operazione di parametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata: la riparametrazione non può essere disposta nel caso in cui non era esplicitamente contemplata nella lex specialis ed è escluso ogni automatico inserimento integrativo di essa ex lege.