Avv. Carmine Podda

S.O.S Appalti - Edizione del 15 Gennaio 2016

Corte costituzionale 22/12/2015 n. 272

Illegittimità costituzionale della norma che prevede il divieto di assunzione in caso di violazione dei tempi medi di pagamento

L’art. 41, comma 2, del d.l. n. 66 del 2014, là dove prevede che qualsiasi violazione dei tempi medi di pagamento da parte di un’amministrazione debitrice, a prescindere dall’entità dell’inadempimento e dalle sue cause, sia sanzionata con una misura a sua volta rigida e senza eccezioni come il blocco totale delle assunzioni per l’amministrazione inadempiente (con l’unica esclusione degli enti del Servizio sanitario nazionale e dei casi di cui all’art. 4, comma 1, e all’art. 6, comma 7, del già citato d.l. n. 78 del 2015), non supera il test di proporzionalità, il quale «richiede di valutare se la norma oggetto di scrutinio, con la misura e le modalità di applicazione stabilite, sia necessaria e idonea al conseguimento di obiettivi legittimamente perseguiti, in quanto, tra più misure appropriate, prescriva quella meno restrittiva dei diritti a confronto e stabilisca oneri non sproporzionati rispetto al perseguimento di detti obiettivi».

L’art. 41, comma 2, del d.l. n. 66 del 2014 si pone, sotto vari profili, in contrasto con il principio di proporzionalità ricavabile dall’art. 3, primo comma, Cost., e tale violazione si risolve in una illegittima compressione dell’autonomia regionale in materia di organizzazione amministrativa, spettante alla competenza regionale piena (art. 117, quarto comma, Cost.).

Per ragioni non diverse da quelle appena considerate con riferimento alla lesione del principio di proporzionalità, la norma censurata si rivela confliggente anche con l’art. 97, secondo comma, Cost.: se, da un lato, il blocco delle assunzioni è senz’altro suscettibile di pregiudicare il buon andamento della pubblica amministrazione, dall’altro lato la limitazione non risulta giustificata dalla tutela di un corrispondente interesse costituzionale, dato che, come si è visto, si tratta di una misura inadeguata a garantire il rispetto del termine fissato per il pagamento dei debiti. Anche tale violazione si traduce, come è evidente, in una lesione delle medesime competenze costituzionali della ricorrente in materia di organizzazione amministrativa.

Consiglio di Stato sez. III 22/12/2015 n. 5815

L’obbligo di indicazione nell'offerta dei costi della sicurezza da interferenza sussiste solo se espressamente richiesto dalla lex specialis

Il Collegio è consapevole dell'esistenza di sentenze della Sezione che affermano la necessità che nelle offerte vengano comunque specificati anche i costi della sicurezza da rischio di interferenza o c.d. esterni (cfr. Cons. Stato, III, n. 348/2014 e n. 5246/2015). Tuttavia, dette pronunce risultano emesse riguardo a procedure di gara nelle quali la specifica indicazione dei costi da interferenza/esterni era univocamente richiesta dalla lex specialis, ciò che non si verifica nel caso in esame.
In ogni caso, sulla questione, il Collegio ritiene di condividere un diverso orientamento (cfr., da ultimo, per una puntuale esposizione, Cons. Stato, V, n. 5070/2015), nel senso che:
- la questione non è stata oggetto delle recenti decisioni dell'Adunanza Plenaria (n. 3/2015 e n. 9/2015), che hanno riguardato i costi della sicurezza aziendali/interni;
- non vi è alcuna norma che imponga ai concorrenti, tanto meno a pena di esclusione, di riprodurre nell'offerta la quantificazione dei costi da interferenza già effettuata dalla stazione appaltante;

- una previsione in tal senso non avrebbe utilità, posto che i concorrenti non possono far altro che tenere conto di detta quantificazione all'atto della formulazione dell'offerta;
- le radicali differenze che investono la natura dei costi della sicurezza dell'uno e dell'altro tipo impediscono di estendere la regola della necessaria indicazione dei costi aziendali, anche ai costi da rischi da interferenza; l'art. 86, comma 3-bis, del Codice dei contratti pubblici, dove stabilisce che il "costo relativo alla sicurezza" debba essere "specificamente indicato", si rivolge, al tempo stesso: per i costi da interferenza/esterni, alla stazione appaltante, chiamata a fornire detta indicazione in occasione della predisposizione della gara d'appalto; per i costi aziendali/interni, ai concorrenti, ai fini della formulazione dell'offerta.
D'altra parte, nel caso in esame non sembra dubbio che i costi della sicurezza esterni quantificati dalla stazione appaltante siano stati conosciuti e considerati dai concorrenti ai fini della formulazione delle offerte economiche.

Deve infatti ritenersi che la sottoscrizione "per accettazione" del DUVRI (prevista, quale allegato facente parte del disciplinare di gara) e la dichiarazione che il documento (Duvri standard) sarebbe stato integrato, prima della stipula del contratto, riferendolo ai rischi specifici da interferenza presenti nei luoghi in cui verrà espletato l'appalto, comportassero, da parte dei concorrenti accettazione e considerazione dell'importo quantificato dalla stazione appaltante.

Consiglio di Stato sez. III 17/12/2015 n. 5702

Ammissibilità di inserimento di clausole aggiuntive nella lex specialis rispetto al contenuto del bando

L’art. 55, comma 6, del d. lgs. 163/2006 prevede che «nelle procedure ristrette gli operatori economici presentano la richiesta di invito nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara e, successivamente, le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati nella lettera di invito» e che il successivo art. 67 del medesimo d. lgs. 163/2006 prescrive, al comma 2, lett. e), che la lettera di invito contenga «i criteri di selezione dell’offerta, se non figurano nel bando di gara» e, al comma 2, lett. f), «in caso di offerta economicamente più vantaggiosa, la ponderazione relativa degli elementi oppure l’ordine decrescente di importanza, se non figurano già nel bando di gara, nel capitolato d’oneri o nel documento descrittivo».

È evidente che, fermo restando la fondamentale differenza e divieto di commistione, costantemente ribaditi da questo Consiglio, tra requisiti di partecipazione, necessari per la fase c.d. di prequalificazione e necessariamente presenti nel bando, e criteri di valutazione dell’offerta (Cons. St., sez. VI, 4.10.2011, n. 5434), questi ultimi, se non figurano nel bando, possono essere indicati nella lettera di invito o nel disciplinare di gara a questo allegato e costituente parte integrante di essa.

La lettera di invito, che costituisce lex specialis secondaria rispetto al bando, può del resto legittimamente prevedere clausole aggiuntive, esplicative o specificative rispetto a questo, purché non vengano alterati i principi di concorrenza e di par condicio tra i concorrenti né illegittimamente modificate le condizioni di gara e i criteri di valutazione, (eventualmente) già stabiliti dal bando, dal momento che la lettera di invito si pone in rapporto di accessorietà con il bando, di cui può solo esplicare o specificare le prescrizioni, senza tuttavia prevalere in caso di contrasto.

Consiglio di Stato sez. III 17/12/2015 n. 5704

RTI e obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione

A seguito della modifica dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/06 nel testo novellato dalla lettera a), del comma 2 bis dell'art. 1 del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, introdotto dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135, l’Adunanza Plenaria n. 7/2014 ha chiarito che:
a) giusta il tenore letterale della nuova disposizione e la sua finalità di semplificare gli oneri di dichiarazione incombenti sulle imprese raggruppate che operano nel mercato dei contratti pubblici, l'obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione sancito dal più volte menzionato comma 13, sia rimasto circoscritto ai soli appalti di lavori;

b) per gli appalti di servizi e forniture continua a trovare applicazione unicamente la norma sancita dal comma 4 dell'art. 37, che impone alle imprese raggruppate il più modesto obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l'obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa deve essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella legge di gara.

Consiglio di Stato sez. III 17/12/2015 n. 5706

Criteri di scelta dei componenti della commissione di gara

Questo Consiglio ha già chiarito, in merito alla portata precettiva dell’art. 84 del d. lgs. 163/2006, che la regola da esso fissata, per la quale i componenti della commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarità dello specifico settore interessato dall’appalto da assegnare, costituisce espressione di principi generali, costituzionali ed europei, volti ad assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa. (..) Il requisito enunciato dell’esperienza «nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto» deve, tuttavia, essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico-settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere. (..) Non è, in particolare, necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della Commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 10.6.2013, n. 3203).

TAR Puglia Bari sez. I 18/12/2015 n. 1649

Irricevibilità del ricorso per tardività in caso di notifica dell’aggiudicazione definitiva di gara telematica

Va ritenuta la tardività del ricorso laddove la Azienda Sanitaria Locale  ha notificato al ricorrente via posta elettronica certificata la nota con cui si comunicava che, ai sensi e per gli effetti dell’art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006, con  delibera  pubblicata sull’Albo Pretorio on line e resa disponibile sul sito internet della Azienda Sanitaria Locale, era stata disposta l’aggiudicazione definitiva della procedura.

Trattandosi, nel caso di specie, di una procedura di gara interamente gestita tramite piattaforma telematica , in relazione alla quale, pertanto, l’unico canale di comunicazione con l’Amministrazione resistente era costituito da quello telematico, non può ritenersi attendibile la dichiarazione di non conoscenza dell’atto di aggiudicazione definitiva da parte della società ricorrente, laddove non è stato allegato né tanto meno provato alcun fatto impeditivo volto a giustificare l’asserita mancata conoscenza del detto provvedimento da parte della società ricorrente, a fronte, peraltro, della produzione documentale della Asl recante, sul punto, la ricevuta di consegna  del messaggio indirizzato via p.e.c. alla ricorrente, in sé, per di più, non specificamente contestata.