Avv. Carmine Podda

S.O.S. Appalti - Edizione del 18 Dicembre 2015

Consiglio di Stato sez. V 11/12/2015 n. 5655

Varianti in sede di offerta: condizioni di ammissibilità e limiti

La previsione esplicita della possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta (a fortiori per il tipo di gara in contestazione, un appalto di lavori basato sulla sola progettazione definitiva), è stata oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici (per qualsivoglia appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi; la ratio della scelta normativa – nazionale e comunitaria - si fonda sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta alla luce della vantaggiosità della stessa in funzione dell’interesse proprio; nel corso del procedimento di gara, quindi, potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione, favorevolmente apprezzabili perché ritenuti utili dalla medesima stazione appaltante; nel caso, invece, di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti;in ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, è consentito alle imprese di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio.

Consiglio di Stato sez. V 11/12/2015 n. 5651

Indicazione degli oneri di sicurezza aziendali negli appalti di servizi

Le enunciazioni fatte dall’adunanza Plenaria in materia di oneri di sicurezza si sono sostanziate in un’estensione, al settore degli appalti di lavori, di regole ritenute già in partenza vigenti per quello degli appalti di servizi.

L’impostazione alla base della pronuncia della Plenaria poggia, perciò, sul presupposto dell’applicabilità in primis delle regole dianzi viste proprio a questo secondo settore di appalti.

Ne consegue l’inaccettabilità della tesi che in tema di appalti di servizi, diversamente da quelli di lavori, non occorrerebbe (se non prescritta dal bando) l’indicazione in sede di offerta degli oneri di sicurezza c.d. Interni/aziendali, dal momento che una simile lettura è incompatibile con il presupposto interpretativo sul quale l’anzidetta decisione n. 3/2015 è imperniata.

La giurisprudenza ha condivisibilmente sottratto a questo rigore, per un verso, gli appalti di servizi di natura prettamente intellettuale (v. Ad es. C.d.S., V, 17 giugno 2014, n. 3054; III, 21 novembre 2014, n. 5746), e per altro verso, in caso di silenzio sul punto da parte della lex specialis, gli appalti di servizi rientranti nelle tipologie di cui all’all. II B del d.lgs. N. 163/2006 (l’art. 20 dello stesso Codice, infatti, non reca rinvio alle regole sugli oneri di sicurezza: v. Ad es. C.d.S., V, 2 ottobre 2014, n. 4907; III, 4 marzo 2014, n. 1030).

Ma per gli appalti di servizi che, come quello in controversia, non rientrino nelle fattispecie derogatorie appena viste, e siano suscettibili di dar luogo a problematiche di sicurezza sul lavoro, il Collegio, pur non potendo disconoscere l’esistenza di pronunce diversamente orientate (in particolare, Sez. VI, 9 aprile 2015, n. 1798), è dell’avviso che la logica della posizione assunta dall’adunanza Plenaria con la sentenza n. 3/2015 imponga l’applicazione degli stessi principi qui riassunti.

Consiglio di Stato sez. IV 7/12/2015 n. 5564

Esclusione dalla procedura di gara in caso di grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate

In base all'art. 38 cdcp sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti di lavori, servizi e forniture e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che gestisce la gara, o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante.

Se è vero che la citata norma prevede che l’esclusione venga disposta “secondo motivata valutazione della stazione appaltante”, è altresì indubitabile che l’esistenza in tal senso di una valutazione discrezionale dell’amministrazione debba essere verificata avuto riguardo alla peculiarità della vicenda oggetto di causa, la quale si caratterizza per la circostanza che l’operatore non invitato era parte del pregresso rapporto contrattuale inerente lo svolgimento del medesimo servizio oggetto di nuovo affidamento.

In tale situazione, dunque, non può farsi esclusivo riferimento, ai fini dell’accertamento della concreta esistenza di una determinazione di non invito e della sua motivazione, agli atti specificamente inerenti la singola procedura concorsuale, ma occorre estendere l’indagine anche a quelli che hanno caratterizzato il rapporto contrattuale in scadenza.

Sicché la determinazione di mancato invito e le sue ragioni possono essere individuate anche in atti precedenti nei quali la pubblica amministrazione abbia in anticipo chiaramente palesato la propria volontà di non affidare il servizio per il futuro a tale operatore economico…

Tanto è possibile, pur nella diversità formale dei procedimenti, in considerazione della identità dei soggetti coinvolti nelle vicende procedimentali e nel collegamento tra il precedente rapporto contrattuale ed il nuovo procedimento di affidamento, configurando quest’ultimo l’attività amministrativa diretta alla formazione del nuovo contratto relativo al medesimo servizio.

Consiglio di Stato sez. III 9/12/2015 n. 5597

Valutazione di congruità dell’offerta in relazione al costo del lavoro

1. L’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione né la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione, sicché deve negarsi in radice che l’applicazione di un determinato contratto collettivo anziché di un altro possa determinare, in sé, l’inammissibilità dell’offerta.

2. Non possono non essere considerati, in sede di valutazione delle offerte, aspetti particolari che riguardano le diverse imprese, con la conseguenza che, ai fini di una valutazione sulla congruità dell’offerta, la stazione appaltante deve tenere conto anche delle possibili economie che le diverse singole imprese possono conseguire (anche con riferimento al costo del lavoro), nel rispetto delle disposizioni di legge e dei contratti collettivi (Cons. St., sez. III, 2.4.2015, n. 1743).

Un’offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa da una gara, per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (Cons. St., sez. III, 2.7.2015, n. 3329).

Consiglio di Stato sez. V 2/12/2015 n. 5458

Inammissibilità del soccorso istruttorio in caso di omessa presentazione della dichiarazione dei requisiti

La formulazione letterale dell’art. 46, co. 1-bis impone di applicare la sanzione dell’esclusione alla violazione dell’art. 38, co. 2, cit., relativo alla presentazione delle dichiarazioni attestanti l’assenza delle relative condizioni ostative (quand’anche queste fossero in concreto inesistenti) e giustifica l’applicazione della sanzione espulsiva sia nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara la preveda come conseguenza della sola assenza oggettiva dei requisiti di moralità (e non anche della loro mancata attestazione), sia quando (come verificatosi nel caso di specie) la stazione appaltante determini in modo puntuale le modalità dell’obbligo dichiarativo, scegliendo fra la dichiarazione «diretta» di cui all’art. 47, comma 1, t.u. N. 445 del 2000 e quella «indiretta» per conto terzi, prevista dal comma 2 del medesimo articolo.

In presenza di dichiarazioni richieste a pena di esclusione e radicalmente mancanti, resta precluso all’amministrazione l’esercizio del potere sul «soccorso istruttorio» (che si risolverebbe in una lesione del principio della par condicio): invero, la mancata allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può essere considerata alla stregua di un’irregolarità sanabile, in applicazione del cd. “dovere di soccorso” di cui al più volte menzionato art. 46 e non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali.

Tale principio a maggior ragione si applica quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara, potendosi al più ammettere in tale contesto l’integrazione solo quando i vizi sono chiaramente imputabili ad errore materiale, ma sempre che riguardino dichiarazioni o documenti non richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest’ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l’integrazione postuma, che si tradurrebbe in una violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta e, in definitiva, in una violazione del principio di parità delle parti, che deve presiedere ogni procedura ad evidenza pubblica.

Consiglio di Stato sez. V 2/12/2015 n. 5468

Il sindacato giurisdizionale nei casi di selezione del contraente a mezzo di ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è ammassa solo nei casi di abnormità o manifesta illogicità

L’Amministrazione dispone (...) Di ampi margini di discrezionalità nella determinazione non solo dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ma anche delle relative formule matematiche (cfr. Ad es. C.d.S., V, 12 giugno 2013, n. 3239; 22 gennaio 2015, n. 257; 18 giugno 2015, n. 3105). Secondo il modulo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, in particolare, la selezione del contraente deriva dal congiunto apprezzamento tecnico-discrezionale dei vari elementi che compongono le offerte secondo parametri di valutazione e ponderazione predeterminati dalla Stazione appaltante in funzione delle esigenze da soddisfare con lo specifico contratto, pur se con il vincolo che i criteri prescelti siano coerenti con le prestazioni che formano oggetto dell'appalto e pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto (cfr. L’art. 83 cit., comma 1). Come riflesso di quanto esposto, il sindacato giurisdizionale nei confronti delle scelte amministrative operate in materia, tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, è consentito unicamente nei casi di abnormità, sviamento o manifesta illogicità (V, 12 giugno 2013, n. 3239; 8 aprile 2014, n. 1668).