Attualmente sull’argomento, come si vedrà più avanti, si è pronunciato il MIT con due pareri, sostenendone la invarianza.
Si precisa che il testo del Correttivo costituisce ancora una bozza che richiede numerosi passaggi di ratifica (come meglio illustrato nel paragrafo a seguire), tuttavia si possono già focalizzare alcune novità di rilievo, come quella appena delineata.
Il cammino verso il testo definitivo
Va evidenziato che il cammino verso il nuovo Correttivo richiede ancora tempo e il testo definito, da pubblicare in Gazzetta Ufficiale, potrebbe vedere la luce a fine anno o agli inizi di gennaio 2025.
Infatti, la legge Delega relativa al nuovo Codice, (legge n. 78/2022) ha previsto che l’emanazione di eventuali decreti legislativi correttivi o integrativi dovrà avvenire con la stessa procedura di cui alla legge delega.
Pertanto, sono necessari ulteriori passaggi quali la valutazione della Conferenza Unificata e del Consiglio di Stato, che avranno 30 giorni di tempo per esprimersi.
A seguire, sullo schema di decreto legislativo dovrà essere acquisito anche il parere delle competenti Commissioni parlamentari, le quali dovranno pronunciarsi sul testo entro 30 giorni dalla data di trasmissione.
La modifica apportata dal Correttivo
Le garanzie nel sotto soglia non sono incrementabili, né decremetabili, queste, in sintesi, sono le indicazioni che ha fornito il nuovo testo del correttivo.
La modifica è avvenuta mediante il trapianto di un nuovo comma (il 4 bis) nel testo dell’art. 53 del Codice, ad opera dell’art. 14 del Correttivo.
Vediamo nella tabella a seguire i contenuti di tale modifica.
|
Articolo 53 del d.lgs. 36/2023 ante Correttivo |
Articolo 53 del lgs. 36/2023 a seguito modifiche apportate dal Correttivo |
|
Garanzie a corredo dell’offerta e garanzie definitive. 1. Nelle procedure di affidamento di cui all’articolo 50, comma 1, la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 106 salvo che, nelle procedure di cui alle lettere c), d) ed e) dello stesso comma 1 dell’articolo 50, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta. Le esigenze particolari sono indicate nella decisione di contrarre oppure nell’avviso di indizione della procedura o in altro atto equivalente. 2. Quando è richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare non può superare l’uno per cento dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito per il contratto oggetto di affidamento. 3. La garanzia provvisoria può essere costituita sotto forma di cauzione oppure di fideiussione con le modalità di cui all’articolo 106. 4. In casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti di cui alla presente Parte oppure per i contratti di pari importo a valere su un accordo quadro. Quando richiesta, la garanzia definitiva è pari al 5 per cento dell’importo contrattuale. |
Garanzie a corredo dell’offerta e garanzie definitive. 1. Nelle procedure di affidamento di cui all’articolo 50, comma 1, la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 106 salvo che, nelle procedure di cui alle lettere c), d) ed e) dello stesso comma 1 dell’articolo 50, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta. Le esigenze particolari sono indicate nella decisione di contrarre oppure nell’avviso di indizione della procedura o in altro atto equivalente. 2. Quando è richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare non può superare l’uno per cento dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito per il contratto oggetto di affidamento. 3. La garanzia provvisoria può essere costituita sotto forma di cauzione oppure di fideiussione con le modalità di cui all’articolo 106. 4. In casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti di cui alla presente Parte oppure per i contratti di pari importo a valere su un accordo quadro. Quando richiesta, la garanzia definitiva è pari al 5 per cento dell’importo contrattuale. 4-bis. Alla garanzia provvisoria e definitiva non si applicano le riduzioni previste dall’articolo 106, comma 8, e gli aumenti previsti dall’articolo 117, comma 2. |
Le precisazioni fornite con la modifica sono sicuramente rilevanti, anche se, come si accennava, erano state già puntualizzate nei pareri del MIT n. 2129/2023 e 2470/2024.
Il primo parere, riguardante la possibilità di modificare la garanzia definitiva, il secondo, la possibilità di modificare la garanzia provvisoria.
Si riportano di seguito i due pareri.
|
Quesito del Servizio Supporto Giuridico Codice identificativo: 2129 Data emissione: 13/07/2023 Argomenti: Garanzie Oggetto: Incremento garanzia definitiva in appalto sotto soglia europea. Quesito: Si chiede di conoscere se, in caso di appalto sotto soglia europea, l'ammontare della garanzia definitiva di cui all'art. 53, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 (5% dell'importo contrattuale) sia soggetto ad incremento in caso di offerta di ribasso superiore al 10%, come previsto dall'art. 117, comma 2, del medesimo D.Lgs. n. 36/2023 per la garanzia definitiva (10% dell'importo contrattuale) relativa ad appalto sopra soglia. Risposta aggiornata In merito al quesito posto, alla luce di una prima lettura degli artt. 53, comma 4, e 117, comma 2, del d.lgs. n.36/2023, potrebbe propendersi per un’interpretazione restrittiva della disposizione da ultimo richiamata. Ciò, in primo luogo, sulla base dell’argomento letterale, potendosi ritenere che l’art. 53, comma 4, diversamente dall’art. 117 comma 2, non avendo espressamente previsto l’incremento della garanzia in caso di ribassi superiori al 10%, abbia inteso escluderlo per le procedure sottosoglia. Anche sotto un profilo sistematico, potrebbe pervenirsi alla medesima conclusione, in ragione del differente regime dei contratti sottosoglia rispetto a quello previsto per i contratti sopra soglia. È evidente, infatti, come l’art. 53, comma 4, nell’ambito delle procedure sottosoglia, persegua un chiaro intento di semplificazione dell’esecuzione di tali contratti (cfr. Relazione illustrativa del Consiglio di Stato, pag. 80). Occorrerebbe, in ogni caso, fornire un’interpretazione del quadro normativo coerente con i principi e, segnatamente, con quello del risultato di cui all’art. 1 e con quello della fiducia di cui all’art. 2. In ultimo, la quantificazione della garanzia è da ritenersi esaustiva, nel senso che non si applicano né gli aumenti né le riduzioni previsti per le procedure sopra soglia. |
|
Quesito del Servizio Supporto Giuridico Codice identificativo: 2470 Data emissione: 21/06/2024 Argomenti: Garanzie Oggetto: Applicazione riduzioni ai fini garanzia provvisoria nelle procedure sottosoglia. Quesito: In merito alla garanzia provvisoria che, ai sensi dell'art. 53, comma 2 del D. Lgs. 36/2023 (Nuovo Codice dei Contratti), può essere richiesta per un ammontare massimo dell'1% dell'importo previsto per il contratto oggetto di affidamento, si chiede: se è possibile applicare nelle procedure di gara sottosoglia le riduzioni previste per gli appalti soprasoglia di cui all'articolo 106, comma 8 del D. L.gs. 36/2023 (Nuovo Codice dei Contratti). Risposta: La risposta al quesito è negativa |
Conclusioni
La modifica apportata dal Correttivo e i pareri precedentemente resi dal MIT sono del tutto condivisibili se si pensa che l’art. 48, co. 4 del Codice prevede che alle procedure sotto soglia si applicano tutte le disposizioni del Codice salvo le deroghe espressamente disposte dagli articoli che vanno dal 48 al 55 del Codice medesimo.