Le novità della legge di bilancio 2017 per l’opzione donna   

Dott. Francesco Disano

La legge 11.12.2016, n. 232 (legge di Bilancio2017 ) “sposta in avanti“  di altri 7 mesi la possibilità, per le lavoratrici dipendenti, di avvalersi dell'opzione per il calcolo contributivo. Dal 1° gennaio 2017  è prevista  una ulteriore estensione del regime sperimentale donna. A differenza  della  previgente  normativa, ora anche le dipendenti che risultano essere nate nell'ultimo trimestre del 1958  potranno fruire dell'opzione donna, a condizione, però, di aver maturato  35 anni di contributi entro il 31.12 2015.

Edizione del 30 Gennaio 2017

La struttura del procedimento disciplinare - Seconda parte

Dopo aver analizzato le prime due fasi del procedimento disciplinare (preistruttoria e contestatoria) passiamo all’esame della terza fase, definita generalmente “di garanzia”. Questa rappresenta un momento delicato e fondamentale per l’ intero procedimento poiché il destinatario, dopo l’avvenuta conoscenza di tutti gli addebiti tramite la contestazione, ha la possibilità di esercitare le prerogative che gli sono attribuite dalle disposizioni normative e contrattuali con le quali si estrinseca il diritto di difesa, costituzionalmente garantito. Inoltre tale fase realizza il pieno rispetto del contraddittorio tra le parti.

Pertanto, il lavoratore, ricevuta la convocazione, può farsi assistere all’ audizione da un avvocato o da un rappresentante sindacale oltre ad avere la possibilità di inviare una memoria esplicativa. Qualora non dovesse avvalersi di tali facoltà entro i termini fissati dal legislatore, la sanzione potrà essere irrogata con le modalità e i tempi indicati dall’ art. 55 e ss. del d.lgs. 165/2001. Se, invece, il lavoratore si avvalga delle proprie facoltà difensive, la sanzione verrà inflitta, entro i termini generali previsti, decorrenti dalla contestazione degli addebiti, a pena di estinzione dell’ intero procedimento.

In tale fase, molte amministrazioni si sono trovate in difficoltà a causa dell’ utilizzo a volte strumentale delle prerogative a difesa del lavoratore poiché spesso questi, nella speranza di prolungare il procedimento sino alla scadenza dei termini e provocarne l’estinzione, adduceva motivazioni, quali ad esempio la malattia, allo scopo di rendersi indisponibile all’audizione.

In proposito la giurisprudenza e la dottrina sono più volte intervenute a chiarire che tali circostanze non precludono al lavoratore la possibilità di avvalersi degli strumenti a propria difesa dal momento che l’interessato può utilizzare le forme alternative, quali ad esempio l’ invio di memorie difensive.

Al verificarsi di tale ipotesi, però, è buona norma che l’ amministrazione, una volta ricevuto il certificato che attesti la malattia, invii un’ulteriore raccomandata a/r rammentando, anche se ciò è già stato correttamente indicato nella lettera di convocazione, la possibilità di avvalersi di tale strumento alternativo. Nella suddetta comunicazione va altresì segnalato che è nell’ interesse del lavoratore, destinatario del procedimento, utilizzare tali strumenti , essendo preposti a sua tutela, e che il termine finale perentorio di conclusione del procedimento rimarrà in ogni caso inalterato.

Infine va segnalato che con la modifica dell’ art. 55 bis del d.lgs. n. 165/2001 è stato previsto un meccanismo di differimento dell’ audizione del lavoratore nel caso di grave ed oggettivo impedimento ma una sola volta e con sospensione del termine finale per la chiusura del procedimento con le modalità e limiti indicati nel suddetto articolo 55 bis.    

Vale la pena segnalare che la violazione dei termini indicati dalla norma comporta, per l'amministrazione, la decadenza dall'azione disciplinare ovvero, per il dipendente, dall'esercizio del diritto di difesa.

Edizione del 30 Gennaio 2017

Consiglio Di Stato Sez. V 18/1/2017 N. 184

Divieto di regolarizzazione postuma del requisito di regolarità contributiva

La regolarità contributiva, nell’economia del bando di gara mutuante la disciplina normativa, è un requisito necessario di partecipazione che deve essere posseduto dall’impresa partecipante alla procedura non solo al momento di scadenza del termine di presentazione dell’offerta ma per tutto l’arco temporale in cui s’articola il procedimento di gara (cfr., da ultimo, C.G.A. 8 febbraio 2016 n. 33).

In caso contrario, la regolarizzazione postuma in corso di gara pregiudicherebbe la par condicio (cfr., Tar Lazio, Roma, 15 settembre 2015): dalla scansione temporale delle fasi del procedimento dipenderebbe il rilievo o meno del possesso del requisito.
La posizione soggettiva dell’offerente diverrebbe variabile dipendente del decorso (contingente) del tempo con cui si svolgono le operazioni di gara: un esito affatto antitetico ai principi di trasparenza e parità di trattamento che conformano ab imis le procedure concorrenziali pubbliche.

TAR Toscana Sez. I 12/1/2017 N. 24

Principio della tassatività delle cause di esclusione nel nuovo Codice

L’art. 83 co. 8, secondo e terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016 non sembra voler introdurre una disciplina innovativa del principio di tassatività delle cause di esclusione già enunciato dall’art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006, del quale costituisce la sostanziale riproduzione (in ossequio alle indicazioni impartite dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato con il parere n. 855 del 1 aprile 2016);  - (..) conseguentemente, pur nel vigore della nuova “codificazione” in materia di contratti pubblici, continua a dover essere qualificato in termini di annullabilità, e non di nullità, il vizio della legge di gara che si ponga in contrasto con precetti inderogabili di legge o regolamento in materia di requisiti di partecipazione alla procedura, ovvero detti una disciplina con essi incompatibile, senza per questo introdurre cause di esclusione violative del menzionato principio di tassatività (cfr. Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9); l’art. 83 co. 8, secondo e terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016 non sembra voler introdurre una disciplina innovativa del principio di tassatività delle cause di esclusione già enunciato dall’art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006, del quale costituisce la sostanziale riproduzione (in ossequio alle indicazioni impartite dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato con il parere n. 855 del 1 aprile 2016);  (..) conseguentemente, pur nel vigore della nuova “codificazione” in materia di contratti pubblici, continua a dover essere qualificato in termini di annullabilità, e non di nullità, il vizio della legge di gara che si ponga in contrasto con precetti inderogabili di legge o regolamento in materia di requisiti di partecipazione alla procedura, ovvero detti una disciplina con essi incompatibile, senza per questo introdurre cause di esclusione violative del menzionato principio di tassatività (cfr. Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9)

Consiglio di Stato sez. III 9/1/2017 n. 25

Limiti applicativi della causola di revisione periodica del prezzo

L’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’amministrazione, non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti;in tal senso si è ripetutamente pronunciata la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6275 e 24 gennaio 2013 n. 465), rilevando che la posizione dell'appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell’istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (Cass. SS.UU. 31 ottobre 2008 n. 26298), che deve effettuare un bilanciamento tra l'interesse dell'appaltatore alla revisione e l'interesse pubblico connesso al risparmio di spesa, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato; ne consegue che i risultati del procedimento di revisione prezzi sono dunque espressione di facoltà discrezionale, che sfocia in un provvedimento autoritativo, il quale deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 novembre 2015 n. 5375; 24 gennaio 2013 n. 465).

Consiglio di Stato sez. III 9/1/2017 n. 30

Gare anteriori all’entrata in vigore del d. lgs. n. 50 del 2016 e mancata indicazione dei costi di sicurezza aziendale

Questo Consiglio di Stato ha (..) precisato di recente il proprio orientamento nella recente sentenza n. 19 del 27 luglio 2016 dell’Adunanza plenaria e, pur mantenendo fermi i principî affermati nelle sentenze n. 3 e n. 9 del 2015, ne ha mitigato il rigore applicativo al ricorrere di alcune circostanze fattuali, che rendono l’automatica esclusione dell’impresa contrastante con i principî eurounitari della tutela dell’affidamento, della certezza del diritto, della parità di trattamento, della non discriminazione, della proporzionalità e della trasparenza. (..) L’Adunanza plenaria, più in particolare, ha ritenuto che, per le gare anteriori all’entrata in vigore del d. lgs. n. 50 del 2016, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione dei costi della sicurezza aziendale non sia stato specificato nella legge di gara e non sia contestato, dal punto di vista sostanziale, che l’offerta rispetti i costi minimi della sicurezza aziendale, l’esclusione della concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta della stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri del soccorso istruttorio (Adunanza plenaria, 27 luglio 2016, n. 19)

tAR Lazio Roma Sez. Ii Bis 20/1/2017 N. 1034

La valutazione delle offerte anomale nel nuovo Codice

Il dettato dell’art. 97 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, che stabilisce che “per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso…, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”, è chiaro nel richiedere espressamente all’Amministrazione che intenda avvalersi dell’esclusione automatica delle offerte anomale di indicare tale facoltà nel bando di gara con apposita clausola.

Consiglio Di Stato Sez. V 4/1/2017 N. 9

Rispetto del principio di proporzionalità nella definizione dei requisiti di capacità richiesti nei bandi di gara

Va ribadito il principio generale, pacifico in giurisprudenza, secondo cui i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore, giacché rientra nella discrezionalità dell'Amministrazione aggiudicatrice di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge. Il che in punto di adeguatezza corrisponde a un corretto uso del principio di proporzionalità nell’azione amministrativa: le credenziali e le qualificazioni pregresse debbono infatti – ai fini dell’efficiente risultato del contratto e dunque dell’interesse alla buona amministrazione mediante una tale esternalizzazione – essere attentamente congrue rispetto all’oggetto del contratto. Sicché tanto più questo è particolare, tanto più il livello dei requisiti da richiedere in concreto deve essere particolare. Errerebbe l’amministrazione pubblica che, non facendosi carico di un tale criterio di corrispondenza, aprisse incautamente la via dell’aggiudicazione a chi non dimostri inerenti particolari esperienze e capacità. Naturalmente, sempre in ragione del criterio dell’adeguatezza, stavolta congiunto a quello della necessarietà, tali particolari requisiti vanno parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti. 

Il RUP è incompatibile con il ruolo di commissario di gara  se ha approvato (o modificato) la legge di gara  

Dott. Stefano Usai

Il Tar Puglia, sezione II di Lecce con la recente sentenza  del 23 gennaio 2017 n. 93  fornisce interessanti spunti per la ricostruzione dei limiti/intensità della incompatibilità del RUP a far parte della commissione di gara.

La sentenza pur pronunciandosi in ambito del  pregresso codice degli appalti (e quindi dell’articolo 84 del decreto legislativo 163/2006)  consente però di esprimere importanti considerazioni anche in relazione al comma 4 dell’articolo 77 del nuovo codice degli appalti che,  a ben vedere,  estende l’incompatibilità non escludendo più il presidente della commissione di gara come accadeva nel pregresso regime normativo. 

La circolare n° 58/2016 e la circolare n° 10/2017 dell’INPS (Chiarimenti sul sistema contributivo, misto e retributivo)

Dott. Villiam Zanoni

C’eravamo già occupati di questo argomento ad aprile e a settembre dello scorso anno manifestando le nostre perplessità sulla modalità con cui l’INPS ha affrontato l’argomento stesso, ma anche sui contenuti delle indicazioni dell’istituto. Oggi il percorso si completa poiché l’INPS ha finalmente emanato la circolare n° 10/2017 tanto attesa con la quale si chiariscono in via definitiva alcuni punti controversi, ma dalla quale si ricavano anche nuove necessità operative per la pubblico amministrazione. La prima cosa importante da sottolineare è il repentino mutamento di rotta del Ministero del lavoro che a distanza di 9 anni afferma l’esatto contrario di quanto detto prima, nonostante ciò avvenga per via indiretta.

Domanda: La destinazione della produttività collettiva è oggetto di contrattazione collettiva decentrata integrativa?

Risposta: La contrattazione collettiva decentrata integrativa ripartisce la produttività tra quella destinata alla incentivazione della quota individuale e la parte destinata alla incentivazione della produttività per gruppi di dipendenti. La ripartizione di questa quota in relazione ai progetti è materia che appartiene alla sfera delle prerogative dell’amministrazione.

Domanda: L’intero importo delle risorse destinate al finanziamento della produttività deve essere destinato alla produttività individuale o possono essere riservate delle quote al finanziamento della produttività per gruppi di dipendenti?

Risposta: La contrattazione collettiva decentrata integrativa stabilisce la ripartizione delle risorse destinate al finanziamento della produttività tra il finanziamento della produttività individuale e quello della produttività per gruppi di dipendenti, anche sulla base di cd progetti

Domanda: L’erogazione della indennità di produttività è subordinata alla previa verifica da parte dell’OIV o nucleo di valutazione del raggiungimento degli obiettivi assegnati?

Risposta: Sulla base delle previsioni dei CCNL dello 1.4.1999 e del 22.1.2004 la erogazione della indennità di produttività è subordinata alla previa verifica da parte dell’OIV o nucleo di valutazione del raggiungimento degli obiettivi assegnati, cui segue o, per meglio dire, si deve connettere la valutazione da parte dei dirigenti dell’apporto individuale.

Il rimborso delle spese di viaggio agli amministratori ed ai segretari

Prof. Arturo Bianco

Gli amministratori che non risiedono nel comune in cui svolgono il loro mandato hanno diritto al rimborso delle spese di viaggio sostenute per lo svolgimento dei propri compiti istituzionali. Tale rimborso, nel caso in cui si dimostri la impossibilità di utilizzare il mezzo pubblico, può riguardare l’utilizzo della propria autovettura ed in tal caso deve essere fissato nella misura di 1/5 del costo di un litro di benzina. Questo rimborso spetta solamente per lo svolgimento di attività che hanno un carattere essenziale, quale la partecipazione alle riunioni del consiglio e/o delle commissioni e/o della giunta. Tale principio non si estende alle missioni che vengono svolte per conto dell’ente. Sono queste le indicazioni dettate dalla deliberazione della sezione autonomie della Corte dei Conti n. 38 del 29 dicembre 2016.

Consiglio di Stato sez. V 4/1/2017 n. 9

Discrezionalità della stazione appaltante di prevedere requisiti di capacità rigorosi ma non discriminanti

Va ribadito il principio generale, pacifico in giurisprudenza, secondo cui i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore, giacché rientra nella discrezionalità dell'Amministrazione aggiudicatrice di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge. Il che in punto di adeguatezza corrisponde a un corretto uso del principio di proporzionalità nell’azione amministrativa: le credenziali e le qualificazioni pregresse debbono infatti – ai fini dell’efficiente risultato del contratto e dunque dell’interesse alla buona amministrazione mediante una tale esternalizzazione – essere attentamente congrue rispetto all’oggetto del contratto. Sicché tanto più questo è particolare, tanto più il livello dei requisiti da richiedere in concreto deve essere particolare. Errerebbe l’amministrazione pubblica che, non facendosi carico di un tale criterio di corrispondenza, aprisse incautamente la via dell’aggiudicazione a chi non dimostri inerenti particolari esperienze e capacità. Naturalmente, sempre in ragione del criterio dell’adeguatezza, stavolta congiunto a quello della necessarietà, tali particolari requisiti vanno parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti.

Consiglio di Stato sez. VI 27/12/2016 n. 5464

Assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali per tutta la durata della gara

Va rammentato in termini generali l’obbligo dell’impresa partecipante a una procedura di gara di essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta (nella specie, alla data del 22 marzo 2013) e di conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva (cfr. Cons. St. , Ad. plen. n. 5 del 2016).
Non pare superfluo aggiungere che le risultanze del DURC rilasciato alla stazione appaltante dagli enti previdenziali preposti sono per la stessa Amministrazione procedente vincolanti, non residuando un margine di apprezzamento sulla valutazione di gravità dell'inadempienza contributiva come chiarito dalla Adunanza Plenaria con la decisione n. 8 del 2012: “… la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto”.

Consiglio di Stato sez. V 28/12/2016 n. 5488

Inapplicabilità del soccorso istruttorio in caso di totale mancanza di dichiarazioni richieste a pena di esclusione

Nell’ambito dei procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all’affidamento di un contratto, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali ai fini della partecipazione) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti - ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (Cons. Stato, A. P., 25/2/2014, n. 9; Sez. V, 12/10/2016, n. 4219; 15/7/2016, n. 3153; 21/7/2015, n. 3605; 25/2/2015, n. 927; Sez. III, 24/11/2016, n. 4930; 17/11/2015, n. 5249; Sez. IV, 15/9/2015, n. 4315).
Alla luce dell’enunciato principio di diritto, risulta evidente che non può essere consentito di ovviare all’omessa produzione di documentazione essenziale ai fini dell’ammissione alla gara (dichiarazioni concernenti il possesso dei requisiti generali) mediante il ricorso al soccorso istruttorio e ciò perché il rimedio in parola non può essere utilizzato, giusta quanto sopra rilevato, per sanare la mancanza di dichiarazioni o documentazione da allegare, a pena di esclusione, alla domanda di partecipazione.

Consiglio di Stato sez. V 22/12/2016 n. 5423

L’avvalimento di garanzia non implica la necessaria precisazione su aspetti specifici dell’impresa

Il c.d. avvalimento di garanzia, quale è quello avente ad oggetto il fatturato, non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa, dacché la possibilità che essi non siano specificati in contratto e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante, se non rispondenti ad un concreto interesse della stazione appaltante, quale desumibile dall’indicazione del requisito stesso (in questo senso: Cons. Stato, III, 17 novembre 2015, n. 5703, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 marzo 2015, n. 1020, 6 febbraio 2014, n. 584; IV, 29 febbraio 2016, n. 812, che ha specificato che il requisito prestato serve essenzialmente non già ad arricchire un’impresa ausiliata che già possiede gli altri requisiti di partecipazione, ma solo a fornire risorse di carattere economico e finanziario, senza effettivo coinvolgimento di mezzi, attrezzature o personale; V, 15 marzo 2016, n. 1032, 22 ottobre 2015, n. 4860).

Consiglio di Stato sez. V 16/12/2016 n. 5323

Determinazione del risarcimento del danno in caso di comportamento illegittimo della stazione appaltante

Per quel che concerne la richiesta di condanna della Stazione appaltante al danno curriculare ed al danno per i mancati introiti causati dal comportamento illegittimo della stazione appaltante, nell’indiscussa assenza di prova del danno da parte della società richiedente in ordine alla loro concreta esistenza, non è consentito procedere alla sua determinazione in via equitativa.(v. sent. n. 6450/2014).

Ed invero, occorre porre in evidenza che l’utilizzazione di detto criterio supplementare è possibile rispetto al danno derivante dal mancato conseguimento dell’utile economico, inerendo la sua applicazione al solo quantum, laddove la prova dell’an del danno stesso è ricavabile deduttivamente dalla considerazione che, normalmente, la partecipazione alla gara ha come fine ed esito quello del conseguimento dell’ utile dalla sua aggiudicazione.
Nel danno per il mancato accrescimento del peso imprenditoriale (danno curricolare) e per l’aliunde perceptum, tale criterio supplementare non può essere utilizzato, venendo impedito l’ausilio logico deduttivo esposto dalla natura composita di circostanze la cui effettiva presenza soltanto, cioè quando adeguatamente provate e non genericamente affermate o fondate su presunzioni, afferma l’esistenza stessa del danno ( v.sent. da ultimo citata n. 6450/2014).
Diversamente ritenendo non vi è dubbio che illegittimamente, da un lato, la parte verrebbe avvantaggiata dall’elusione dell’onere di provare l’esistenza del danno e, dall’altro, il giudice perverrebbe alla sua quantificazione.

TAR Calabria Catanzaro sez. I 19/12/2016 n. 2522

Esclusione dalla gara in caso di gravi illeciti professionali

L’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che l’esclusione del concorrente è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.