Una mezza novità e un chiarimento per il lavoro a part-time

Dott. Villiam Zanoni

Nel mezzo dell’estate c’è stata una notizia ripresa da diversi organi di stampa che è stata presentata come un elemento di grande novità e che anche in diverse Pubbliche Amministrazioni ha catturato l’attenzione: approfondito l’argomento scopriremo quanto non sia una novità e soprattutto quanto non riguardi la Pubblica Amministrazione. Mi riferisco ad una sentenza pronunciata dal Tribunale di Padova (la n° 473 del 5 luglio 2016) che ha condannato l’INPS a valutare ai fini pensionistici in un certo modo la contribuzione derivante da un rapporto di lavoro part-time verticale su base annua (cosiddetto “ciclico”).

La qualificazione, in termini perentori o ordinatori, del  termine per integrare la documentazione di gara

Dott. Stefano Usai

Il Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, con la recente sentenza pubblicata il 10 ottobre 2016 n. 327  ritorna sulla questione del tempo a disposizione dell’appaltatore – che abbia commesso irregolarità e/o presentato una documentazione carente in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara d’appalto, e quindi irregolarità essenziali ma sanabili – per poter beneficiare del soccorso integrativo (ora disciplinato nel comma 9 dell’articolo 83 del nuovo codice). Il giudice si pronuncia su una questione relativa al pregresso codice degli appalti ma valida, e foriera di una serie di implicanze, anche in relazione al nuovo codice degli appalti (declinato nel decreto legislativo 50/2016).

Edizione del 17/10/2016

La natura giuridica del potere disciplinare 

Con la privatizzazione i dipendenti pubblici, anche in materia disciplinare, acquisiscono la tutela riconosciuta ai diritti soggettivi perdendo quella riconosciuta agli interessi legittimi.  Infatti l’art. 55 del d.lgs. 165/2001 e smi richiamando l’ art. 2106 del c.c. rende il potere disciplinare della p.a. attività di gestione del rapporto del datore di lavoro pubblico che deve agire secondo “ le capacità e i poteri del datore di lavoro privato “  ( art. 5 d.lgs. 165/2001).

Da ciò discende che anche tutti gli atti concernenti il procedimento disciplinare hanno perduto la loro precedente natura “provvedimentale” assumendo le caratteristiche tipiche degli atti di natura “ negoziale”. Ciò è stato ampiamente confermato sin dal 1999 dalla Corte di Cassazione ( Sezione Lavoro sentenza n. 3373 del 7 aprile 1999) che ha chiaramente affermato :” la sanzione disciplinare è irrogata mediante un negozio giuridico con il quale viene esercitato il diritto potestativo di incidere sulla sfera giuridica del dipendente; diritto conferito all’ amministrazione dalle regole del rapporto, così come determinate dal contratto o dalla legge”.

Nella stessa direzione sempre la Cassazione ritiene che “i procedimenti disciplinari contemplati dall’ art. 55 del d.lgs. 165/2001 non costituiscono procedimenti amministrativi essendo condotti dalle p.a. con i poteri propri del datore di lavoro privati” (Cass. Sez. lavoro 29 marzo 2005 n. 6601).

Anche in tema di licenziamento disciplinare la Corte, con sentenza n. 758 del 16 gennaio 2006, ha affermato che “nel regime giuridico contrattuale dei rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici regionali è negozio giuridico di diritto privato regolato dalla legge n. 604 del 1966, in linea con le previsioni generali di cui all’ art. 55 d.lgs. 165/2001 e all’ art. 2, secondo comma, stesso decreto”. Inoltre la Cassazione, con sentenza n. 11589 del 28 luglio 2003,  ha evidenziato che “nell’ ambito del rapporto di lavoro presso le p.a. regolato dalle norme di diritto privato, l’ atto del datore di lavoro incidente sulla prestazione lavorativa è un atto paritetico, privo dell’ efficacia autoritativa propria del provvedimento amministrativo”.

Da ciò deriva l’ inapplicabilità al procedimento disciplinare delle regole sul procedimento amministrativo codificate dalla L. 241/90 dovendo invece far ricorso ai noti principi civilistici di correttezze e buona fede nell’ esecuzione del contratto.  Pertanto per avere accesso agli atti inerenti il procedimento disciplinare non si potrà utilizzare l’ art. 22 della L. 241/90 ma bisognerà invocare gli artt. 1175 e 1375 del codice civile.

Una importante conseguenza di tale trasformazione è stata la devoluzione al G.O. anche degli atti di esplicazione del potere disciplinare prima affidati alla competenza del G.A.

Edizione del 17/10/2016 

Consiglio di Stato sez. III 5/10/2016 n. 4118

Esclusione dalla gara in caso di mancata dichiarazione di precedenti penali

In caso di mancata dichiarazione di precedenti penali non può operare il principio del c.d. falso innocuo, laddove si tratti di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando di gara a pena di esclusione (Cons. St., sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6271), come nel caso di specie, esulando del resto la vicenda qui esaminata dall’ipotesi in cui la dichiarazione sia resa dal concorrente sulla base di modelli predisposti dalla stazione appaltante e questi sia indotto in errore dalla formulazione ambigua o equivoca del bando (Cons. St., sez, III, 4 febbraio 2014, n. 507)… Quanto all’estinzione del reato (che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna), essa sotto il profilo giuridico non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale, che è l’unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di “reato estinto” (v., ex multis, Cons. St., sez. V, 17 giugno 2014, n. 3092; Cons. St., sez. V, 5 settembre 2014, n. 4528) e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione dell’intervenuta condanna. (..) La mancanza della dichiarazione circa la condanna subita, che la rende inaffidabile a fronte di un preciso e inequivocabile obbligo stabilito dalla lex specialis, giustifica l’esclusione del Consorzio, indipendentemente da ogni valutazione sulla gravità e sulla moralità professionale dell’impresa, essendo la completezza e la veridicità della dichiarazione sui requisiti per la partecipazione alla gara e, in particolare, quelli inerenti alle condanne subite valori in sé, presidiati dalla più grave sanzione espulsiva in danno del dichiarante infedele, quali significative manifestazioni e, insieme, massime garanzie dell’irrinunciabile interesse pubblico alla trasparenza nelle pubbliche gare (v. in questo senso, ex plurimis, Cons. St., sez. V, 29 aprile 2016, n. 1641).

Consiglio di Stato sez. V 20/9/2016 n. 3910 

Interesse pubblico ed esercizio del potere di autotutela

L'interesse pubblico alla base del legittimo esercizio del potere di autotutela da parte della pubblica amministrazione non può identificarsi nel mero ripristino della legalità violata ma richiede una valutazione comparativa sulla qualità e concretezza degli interessi in gioco. Nel procedere a distanza di anni all'annullamento di un atto ritenuto illegittimo per un errore commesso dalla stessa amministrazione, questa è tenuta ad indicare espressamente le ragioni di pubblico interesse che, nonostante il notevole decorso del tempo e il consolidamento della situazione, giustificavano il provvedimento di autotutela (in tal senso – ex multis - : Cons. Stato, IV, 21 settembre 2015, n. 4379; id., VI, 20 settembre 2012, n. 4997; id., VI, 14 gennaio 2009, n. 136).

L’orientamento in questione risulta sostanzialmente trasfuso nel testo del comma 1 dell’articolo 21-nonies della l. 7 agosto 1990, n. 241 (nella formulazione, che qui rileva, anteriore alle modifiche introdotte dalla l. 7 agosto 2015, n. 124), secondo cui “il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”. 

TAR Campania Napoli sez. VIII 19/9/2016 n. 4346

Effetti sul contratto in essere della clausola di revisione periodica del prezzo

Ai sensi dell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, “tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all'articolo 7, comma 4, lett. c, e comma 5”. La giurisprudenza amministrativa è ormai costante nell'affermazione secondo cui l'art. 115 citato (che riprende la formulazione già contenuta nell'art. 6 della l. n. 537/1993) è una norma imperativa, che si sostituisce di diritto ad eventuali pattuizioni contrarie (o mancanti) nei contratti pubblici di appalti di servizi e forniture ad esecuzione periodica o continuativa (cfr., ex multis, Cons. Stato, n. 2461/2002; n. 916/2003; n. 3373/2003; n. 3994/2008): ciò, in quanto la clausola di revisione periodica del corrispettivo di tali contratti ha lo scopo di tenere indenni gli appaltatori delle amministrazioni pubbliche da quegli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione che, incidendo sulla percentuale di utile stimata al momento della formulazione dell'offerta, potrebbero indurre l'appaltatore a svolgere i servizi o ad eseguire le forniture a condizioni deteriori rispetto a quanto pattuito o, addirittura, a rifiutarsi di proseguire nel rapporto, con inevitabile compromissione degli interessi pubblici.

Consiglio di Stato sez. V 20/9/2016 n. 3909

Ipotesi di legittimità del diniego di accesso agli atti di gara

Ai sensi dell’articolo 13, comma 5, lettera a) del previgente ‘Codice dei contratti’ – in deroga alle previsioni generali di cui agli articoli 22 e seguenti della l. 241 del 1990 – resta precluso l’esercizio dell’accesso in relazione alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime le quali costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali.

Se (per un verso) l’esistenza di un segreto tecnico e commerciale non può essere addotta quale escamotage per omettere in modo sistematico e ingiustificato l’accesso agli atti della gara, cio' non è laddove il peculiare oggetto della gara in questione (relativa all’acquisizione di progetti sperimentali e innovativi in un settore ad alto contenuto tecnologico) rende del tutto plausibile che il diniego di accesso rinvenga un’effettiva ratio giustificatrice. 

Consiglio di Stato sez. V 20/9/2016 n. 3911

Legittimità della valutazione basata sull’attribuzione di mero punteggio numerico

Nelle gare pubbliche, e relativamente a quanto attiene alla valutazione delle offerte in sede di gara, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l'apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l’iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità: onde solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici (in tal senso –ex multis -: Cons Stato, IV, 20 aprile 2016, n. 1556; id., III, 7 marzo 2016, n. 921; id., V, 18 gennaio 2016, n. 120). 

TAR Toscana sez. I 19/9/2016 n. 1370

Equilibrio tra principio di libera concorrenza e potere discrezionale della stazione appaltante

Ai sensi dell’art. 2 del d.lgs. n. 153 del 2006, principio cardine di tutta l'attività contrattuale della p.a. è costituito dal rispetto dei principi di libera concorrenza; principio, questo, il cui corollario, espresso anche dall'art. 68 comma 2, del citato decreto, comporta che le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all'apertura dei contratti pubblici alla concorrenza, e il concreto esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto (Cons. Stato, sez. IV, 24 novembre 2014 n. 5811). In particolare, il comma 4 dell’art. 68, citato stabilisce che i documenti di gara devono dettagliatamente indicare le specifiche tecniche richieste, senza però individuare una specifica fabbricazione o provenienza, al fine di evitare un'ingiustificata restrizione della rosa dei partecipanti, con nocumento all'interesse pubblico sotteso alla più ampia partecipazione alla stessa. E ciò vale anche nell’ipotesi di mancata previsione di una specifica clausola in tal senso, dovendo in tal caso fare ricorso al concetto di equivalenza, per cui il bando deve comunque reputarsi eterointegrato sul punto, con la conseguenza di non potersi escludere l'offerta che sia idonea a garantire la medesima funzione del bene oggetto della procedura di acquisto (T.A.R. Campania, sez. V, N.2435/2015, T.A.R. Lombardia sez. IV, N.62/2014)

I comuni devono dimostrare il rispetto del patto e del tetto di spesa del personale per potere effettuare assunzioni flessibili.

Il divieto di effettuare assunzioni di personale per gli enti che non hanno rispettato nell’anno precedente il patto di stabilità (dal 2017 che non hanno rispettato nell’anno precedente il pareggio di bilancio) e/o che non hanno rispettato il tetto di spesa del personale e/o che non hanno attivato la piattaforma per la certificazione dei crediti e/o che, dal 2017, non hanno approvato entro i termini il bilancio preventivo e il conto consuntivo e/o non hanno trasmesso alla Ragioneria Generale dello Stato le informazioni sui propri documenti contabili, si estende anche a tutte le forme di assunzione flessibile.

Gli oneri per le assunzioni flessibili dei dirigenti e dei responsabili assunti ai sensi dell’articolo 110 del TUEL sono o meno inclusi nel tatto di spesa per le assunzioni flessibili?

Sulla base delle previsioni dettate dalla legge di conversione del DL n. 113/2016 gli oneri per le assunzioni flessibili dei dirigenti e dei responsabili assunti ai sensi dell’articolo 110, comma 1, del TUEL, cioè per posti vacanti in dotazione organica, non sono inclusi nel tatto di spesa per le assunzioni flessibili: tale deroga si applica anche ai responsabili ed alle alte specializzazioni. Gli oneri per le assunzioni flessibili dei dirigenti e dei responsabili assunti ai sensi dell’articolo 110 del TUEL comma 2, cioè extra dotazione organica, sono inclusi nel tatto di spesa per le assunzioni flessibili.

Il tetto di spesa per le assunzioni flessibili è fissato nella misura del 100% della spesa sostenuta allo stesso titolo nel 2009 per tutte le amministrazioni?

Il tetto di spesa per le assunzioni flessibili è fissato nella misura del 50% della spesa sostenuta allo stesso titolo nell’anno 2009 per tutte le Pubbliche Amministrazioni. Esso è fissato nella misura del 100% della spesa sostenuta allo stesso titolo nell’anno 2009 solamente per i comuni che hanno rispettato il tetto di spesa del personale. Per la non estensione di tale soglia alle altre amministrazioni si è di recente espressa la sezione di controllo della Corte dei Conti dell’Abruzzo, parere n. 171/2016.

Le Convenzioni di Segreteria: Il Trattamento Economico

Prof. Arturo Bianco

La indennità di posizione dei segretari in convenzione deve essere calcolata sulla base della popolazione residente nell’insieme dei comuni aderenti e non solo su quella residente nel comune capofila, costituendo questa la base su cui operare l’incremento previsto dal contratto nazionale per le convenzioni di segreteria. Di conseguenza, deve essere disapplicate la nota protocollo 76063 del 29 settembre 2014 del Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato del MEF. Ed ancora deve essere disapplicata la conseguente circolare della unità di missione del Ministero dell’Interno che ha preso il posto della disciolta Agenzia per la gestione dell’albo dei segretari, protocollo 485-E-P del 24 marzo 2015, nonché i provvedimenti attuativi delle prefetture. In questa direzione vanno con molta nettezza le indicazioni dettate dalla sentenza del Tribunale del Lavoro di Como n. 203 dello scorso 23 settembre.

Il parere del Consiglio di Stato sulla linea guida ANAC in tema di acquisti nel sotto soglia comunitario (seconda parte)

Dott. Stefano Usai

Nella prima parte del commento sono  state analizzate alcune questioni – contenute nel parere del Consiglio di Stato n. 1903/2016  sulla linea guida degli appalti nel sottosoglia comunitario - relative alla procedura di affidamento nell’ambito dei 40 mila euro.

In questa seconda parte sembra interessante soffermarsi sulle problematiche relative ai lavori. Nel documento della commissione speciale viene in considerazione, ad esempio, la questione dell’amministrazione diretta (trattata anche nel parere dell’ANAC).

Non viene puntualizzato, però, l’aspetto fondamentale ovvero che l’amministrazione diretta non è un appalto.

Le regole operative per la erogazione della indennità di specifiche responsabilità, con riferimento ai periodi di assenza ed al collegamento con la indennità per i compiti aggiuntivi di cui all’articolo 17, comma 2, lettera i), del CCNL 1.4.1999, per come modificato dal CCNL 22.1.2004, sono fissate dai contratti nazionali.

Fermo restando il divieti di erogazione per i primi 10 giorni di assenza per malattia, spetta alla contrattazione collettiva decentrata integrativa stabilire se, durante i periodi di assenza, debba essere erogata la indennità di specifiche responsabilità. Spetta sempre ai contratti decentrati stabilire se  questo compenso può sommarsi a quello di cui all’articolo 17, comma 2, lettera i), del CCNL 1.4.1999, per come modificato dal CCNL 22.1.200, vale a dire le indennità fino a 300 euro annui mensili, nonché le eventuali graduazioni. Si deve in questo caso applicare il principio di carattere generale per cui la stessa attività non può essere remunerata con più di una indennità.