Prof. Arturo Bianco

Le più recenti indicazioni dell’ ARAN

Al dipendente può essere richiesto di svolgere le proprie attività anche durante la festa del santo patrono; il compenso da erogare in questo caso è quello previsto per le attività aggiuntive svolte durante le giornate festive infrasettimanali e le eventuali assenze devono essere giustificate con gli strumenti ordinari. Anche i dipendenti in part time se la loro prestazione risponde ai requisiti previsti dal contratto nazionale ed alla regolamentazione che l’amministrazione si è data hanno diritto alla fruizione dei buoni pasto. Sono queste le principali indicazioni contenute, rispettivamente, nei recenti pareri dell’Aran Ral 1851 e 1849.

Avv. Carmine Podda

Oneri di sicurezza aziendale negli appalti pubblici: siamo (forse) alle battute finali!

Analisi della vexata questio circa la legittimità o meno dell’esclusione dalla gara in caso di mancata indicazione nell’offerta degli oneri per la sicurezza, tra Corte di Giustizia UE e Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza 20 giugno 2016 n. 2703

Appalti di servizi e forniture – Esclusione per omessa indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza aziendale –Sospensione del giudizio in attesa di una pronuncia della Corte di Giustizia U.E.

Consiglio di Stato sez. V 28/6/2016 n. 2903

Validità della certificazione ambientale EMAS

La certificazione EMAS, ai sensi del d.m. 13 febbraio 2014, costituisce un mezzo di prova – alternativo ad altre certificazioni e non avente carattere assorbente – del requisito di gestione ambientale posseduto dall’impresa.
La registrazione EMAS (acronimo di Eco-Management and Audit Scheme) è uno strumento volontario proposto dalla Comunità Europea, al quale possono aderire volontariamente le organizzazioni (aziende, enti pubblici, ecc.) per valutare e migliorare le proprie prestazioni ambientali su una corretta gestione ambientale.
Non costituisce affatto l’unica certificazione sul possesso di un adeguato sistema di gestione ambientale.

L’art. 44 del d.lgs. n. 163 del 2006 richiama l’art. 42, comma 1, lett. f) d.lgs. cit. che individua fra i modi di in cui è possibile fornire “la dimostrazione delle capacità tecniche” l’indicazione “delle misure di gestione ambientale che l’operatore potrà applicare durante la realizzazione dell’appalto”.
Sicché la normativa applicabile iscrive la certificazione EMAS fra i requisiti di capacità tecnica suscettibili d’avvalimento.

Consiglio di Stato sez. III 30/6/2016 n. 2952

Corretto ricorso al contratto di avvalimento

Il Collegio non ignora (e, anzi, condivide) l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui l’avvalimento non può risolversi nel prestito di un valore soggettivo puramente cartolare e astratto, ma deve, al contrario, contenere il puntuale e concreto impegno dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione di quella ausiliata le risorse economiche, i mezzi strumentali e, più in generale, l’apparato organizzativo effettivamente necessari alla partecipazione alla gara e all’esecuzione dell’appalto (cfr. ex multis Cons St., sez. III, 29 gennaio 2016, n. 346), ma reputa che, nella fattispecie esaminata, i predetti requisiti risultino integrati. (..) Fermo restando, infatti, che il contratto di avvalimento non può risolversi nella indeterminata e tautologica ripetizione letterale della formulazione lessicale della disposizione legislativa di riferimento, ma esige la declinazione negoziale di un vincolo puntuale ed univoco al “prestito” dei requisiti organizzativi, tecnici o finanziari di cui difetta l’impresa ausiliata per la partecipazione alla procedura, l’indagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi dev’esser svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto dall’art.49 del d.lgs. n 163 del 2006 (allora vigente).

Consiglio di Stato sez. V 28/6/2016 n. 2912

Illegittimità in caso di inserimento clausola contenente soglia di ribasso massimo sul prezzo

E' illegittima la norma del bando di gara con cui e' stato posto un limite alla facoltà dei concorrenti di proporre ribassi sul prezzo, stabilendo che oltre la soglia stabilita, ogni ulteriore ribasso sarebbe  irrilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio.
La trascritta norma di gara introduce un’inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare la proposta economica sulla base delle proprie capacità organizzative e imprenditoriali, pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il confronto concorrenziale sull’elemento prezzo.
L’avversata clausola, quindi, ad un tempo, produce un effetto distorsivo della concorrenza e pregiudica la libertà d’iniziativa economica, risultando, conseguentemente, lesiva dei correlativi principi sanciti, in materia di appalti, a livello euro-unitario e nazionale.
La limitazione introdotta con l’avversata clausola della lex specialis, non può, poi, trovare giustificazione nell’esigenza di garantire che il prezzo proposto sia sufficiente a sostenere il costo del lavoro e a salvaguardare la corretta applicazione dei CCNL, atteso che tali finalità devono essere perseguite attraverso lo strumento tipico all’uopo predisposto dal legislatore, all’art. 87, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che consente di escludere dalla gara, all’esito del procedimento di verifica ivi contemplato, le offerte risultate anormalmente basse.

TAR Emilia Romagna Parma sez. I 30/6/2016 n. 223

Ancora sulla vexata questio degli oneri per la sicurezza

In mancanza di una chiara previsione nella lex specialis di gara dell’obbligo di specificare i prezzi relativi agli oneri per la sicurezza, anche solo mediante un riferimento alle norme che prevedono tale obbligo, nulla legittima l’esclusione della offerta che non contenga una specificazione di detti costi (cfr. CdS III 1375/2015); la stessa Adunanza Plenaria n. 9/2015, che conferma l’esclusione della sanabilità con il soccorso istruttorio dell’omissione dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, che si risolverebbe in un’inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta (Ad. Pl. 3/2015), nel valutare la sussistenza di altre ipotesi di esclusione a carico dei concorrenti ha precisato che una simile conseguenza possa derivare solo dalla espressa previsione della regola che si assume violata all’interno del bando di gara ovvero in caso di violazione sostanziale del precetto (così in CdS V 1090/2016); come rilevato anche dalla giurisprudenza del giudice di appello (v. CdS V 3056/2014 e da ultimo V, 1090/2016), il fine che la disposizione che prevede l’obbligo di specificare i costi per la sicurezza può essere realizzato anche attraverso una specifica valutazione della congruità del costo per la sicurezza nella appropriata sede della verifica dell’anomalia dell’offerta.

TAR Piemonte sez. II 8/7/2016 n. 987

Risarcimento del danno in caso di mancato affidamento

Secondo il più recente indirizzo giurisprudenziale, “In caso di risarcimento del danno da mancato affidamento di gare pubbliche di appalto, non è necessario provare la colpa dell'Amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività previsto dalla normativa comunitaria e le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che qualsiasi violazione degli obblighi di matrice comunitaria consente alla impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell'ente e alla imputabilità soggettiva della lamentata violazione” (Consiglio di Stato, sez. III, 10 aprile 2015 n. 1839; T.A.R. Venezia, sez. II, 14 marzo 2016 n. 279).
Il danno risarcibile deve essere limitato al lucro cessante, corrispondente all'utile che la ricorrente avrebbe ritratto dall'esecuzione del contratto, se la procedura di selezione si fosse svolta legittimamente (Consiglio di Stato, sez. VI, 15 settembre 2015 n. 4283).
In particolare, il lucro cessante ricomprende sia il mancato profitto, da quantificare sulla base dell'utile che effettivamente l'impresa pretermessa avrebbe conseguito ove fosse risultata aggiudicataria (e non calcolato utilizzando il criterio forfetario di una percentuale del dieci per cento del prezzo a base d'asta), sia il danno c.d. curriculare che, invece (ferma la sua puntuale allegazione), può essere equitativamente liquidato in una percentuale del mancato profitto effettivamente provato” (Consiglio di Stato, sez. V, 31 dicembre 2014 n. 6450).

TAR Campania Napoli sez. VIII 8/7/2016 n. 3487

Decorrenza del termine decadenziale per impugnare un atto di esclusione dalla gara

Per costante giurisprudenza (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 15 dicembre 2014 n. 6156), quanto alla decorrenza del termine decadenziale per impugnare un atto di esclusione dalla gara, assume rilievo il momento in cui il rappresentante dell’impresa ha avuto conoscenza della sua esclusione nel corso della seduta pubblica alla quale egli partecipava in base a delega e con presenza fatta constare a verbale, posto che la presenza di un delegato della concorrente nella seduta in cui la commissione giudicatrice ha deciso l’esclusione comporta ex se la piena conoscenza dell’atto lesivo ai fini della decorrenza del termine di legge per l’impugnazione suddetta; (..) che, in ragione di ciò, inammissibile risulta l’ulteriore censura relativa alla posizione della ditta aggiudicataria – circa la presunta carenza di uno dei requisiti di partecipazione alla selezione –, alla luce del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui il soggetto definitivamente escluso dalla gara non è legittimato ad impugnare le ulteriori fasi della procedura concorsuale perché versa in condizioni analoghe a chi ne è rimasto estraneo (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2016 n. 1650); 

Dott. Stefano Usai

Dubbi sulla presidenza delle commissioni di gara nel periodo transitorio

Il nuovo codice degli appalti, impone  di esprimere ulteriori considerazioni sulla  commissione di gara che la stazione appaltante è tenuta a nominare nel caso di appalto da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Le disposizioni codicistiche, oggettivamente, pongono più di un problema pratico/operativo soprattutto nella fase di gestione transitoria prima dell’avvio dell’Albo delle commissioni e, in particolare nel sottosoglia comunitario, destinate a reiterarsi nel tempo. Da notare che l’ANAC ha trasmesso in questi giorni al correlata linea guida – sui criteri di nomina dei commissari – al Consiglio di Stato ed alle commissioni delle camere per ottenere i pareri considerata la rilevanza delle previsioni.

Dott. Villiam Zanoni

La Corte torna sui suoi passi e forse fa una inversione a U

Ci siamo più volte occupati l’anno scorso di tutta una serie di effetti che sono scaturiti da un pronunciamento della Corte Costituzionale (sentenza n° 70/2015) che aveva ad oggetto gli interventi normativi dell’emergenza contenuti nel decreto “salva Italia”, ed in particolare il blocco temporaneo del meccanismo di adeguamento al costo vita per le pensioni di importo superiore a 3 volte in trattamento minimo, dichiarato illegittimo. Altrettanto avevamo fatto in passato in occasione di altri pronunciamenti della stessa Corte, in particolare quando un’altra sentenza (n° 116/2013) si pronunciò sulla stessa normativa nella parte in cui modificava manovra estiva del 2011 (D.L: n° 98/2011) introducendo il contributo di solidarietà dichiarandolo illegittimo.

Dott. Francesco Disano

Calcolo  parallelo con  doppia  simulazione degli assegni di quiescenza

Con  il  messaggio  n. 2214 del  19.05.2016  ( non pubblicato, peraltro,  sul proprio  sito  istituzionale ), l’Inps ha diramato  ulteriori istruzioni operative in ordine all'applicazione delle novità introdotte dai commi 707 e 708  dell’art. 1  della Legge  n. 190/2014 (finanziaria 2015), riguardanti il calcolo della  misura del  trattamento pensionistico dei   dipendenti   cosiddetti  "ex retributivi". La riforma del 2011 ( legge  Fornero ) ha introdotto,  dal 2012,  la quota contributiva anche per quei soggetti  che, avendo  alla data del  31.12.1995   almeno  18  anni  di contribuzione, non erano stati interessati fino ad allora dal sistema contributivo. Questa  novità ha  comportato   come, fatto  consequenziale, che spesse volte ci  si  è trovati di  fronte  alla l'erogazione di trattamenti pensionistici di maggior favore, perché gli  interessati  hanno  potuto sommare  ai benefici di una pensione calcolata con le regole del sistema interamente retributivo anche  quote aggiuntive calcolate con il sistema contributivo.

La produttività deve essere ripartita necessariamente tra tutto il personale cui siano stati assegnati obiettivi può essere limitata a gruppi di dipendenti?

Spetta alla contrattazione collettiva decentrata integrativa decidere quante risorse del fondo devono essere destinate alla produttività di cui possono beneficiare tutti i dipendenti che hanno avuto assegnato obiettivi e quanta parte vada invece riservata a singoli dipendenti o gruppi di dipendenti in considerazione del carattere strategico per l’ente degli obiettivi assegnati.

Gli obiettivi assegnati ai dipendenti possono essere riferiti al mantenimento della condizione esistente e/o allo svolgimento di attività che hanno natura obbligatoria?

Sulla base delle previsioni dettate dal D.Lgs. n. 150/2009 gli obiettivi assegnati devono avere una natura sfidante e corrispondere alle caratteristiche fissate dallo stesso, carattere cd smart. Non si può escludere che in una specifica situazione che ha natura eccezionale il mantenimento della condizione esistente (ad esempio per riduzione del personale) o lo svolgimento di attività obbligatorie (ad esempio per forti ritardi) rispetti questi requisiti

La valutazione positiva da parte del dirigente/responsabile è condizione essenziale per la erogazione della indennità di produttività?

La valutazione positiva da parte del dirigente/responsabile, unitamente alla attestazione dell’effettivo raggiungimento degli obiettivi assegnati da parte dell’organismo di valutazione sono le condizioni essenziali, unitamente alla preventiva assegnazione degli obiettivi ed alla adozione della metodologia di valutazione, per la erogazione di questo compenso

Prof. Arturo Bianco

Il Decreto Legislativo sui cd furbetti del cartellino

Il licenziamento dei dipendenti pubblici che sono “pescati” nell’alterare i sistemi di controllo delle presenze diventa più facile e rapido e ad essi viene irrogata da subito la sanzione della sospensione del 50% del trattamento economico. Nei loro confronti matura anche responsabilità amministrativa per danno alla immagine dell’ente. I dirigenti o, nei comuni che ne sono sprovvisti, i responsabili che non avviano il relativo iter disciplinare o che comunque li coprono diventano anch’essi passibili di licenziamento. Il superamento dei termini assi brevi fissati dalla normativa per queste sanzioni non determina la illegittimità delle stesse. Possono essere così riassunte le principali novità contenute nel D.Lgs. n. 116/2016 “Modifiche all'articolo 55-quater del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ai sensi dell'articolo 17, comma 1, lettera s), della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di licenziamento disciplinare”, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 149 del 28 giugno.