Consiglio di Stato sez. V 4/1/2017 n. 9

Discrezionalità della stazione appaltante di prevedere requisiti di capacità rigorosi ma non discriminanti

Va ribadito il principio generale, pacifico in giurisprudenza, secondo cui i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore, giacché rientra nella discrezionalità dell'Amministrazione aggiudicatrice di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge. Il che in punto di adeguatezza corrisponde a un corretto uso del principio di proporzionalità nell’azione amministrativa: le credenziali e le qualificazioni pregresse debbono infatti – ai fini dell’efficiente risultato del contratto e dunque dell’interesse alla buona amministrazione mediante una tale esternalizzazione – essere attentamente congrue rispetto all’oggetto del contratto. Sicché tanto più questo è particolare, tanto più il livello dei requisiti da richiedere in concreto deve essere particolare. Errerebbe l’amministrazione pubblica che, non facendosi carico di un tale criterio di corrispondenza, aprisse incautamente la via dell’aggiudicazione a chi non dimostri inerenti particolari esperienze e capacità. Naturalmente, sempre in ragione del criterio dell’adeguatezza, stavolta congiunto a quello della necessarietà, tali particolari requisiti vanno parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti.

Consiglio di Stato sez. VI 27/12/2016 n. 5464

Assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali per tutta la durata della gara

Va rammentato in termini generali l’obbligo dell’impresa partecipante a una procedura di gara di essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta (nella specie, alla data del 22 marzo 2013) e di conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva (cfr. Cons. St. , Ad. plen. n. 5 del 2016).
Non pare superfluo aggiungere che le risultanze del DURC rilasciato alla stazione appaltante dagli enti previdenziali preposti sono per la stessa Amministrazione procedente vincolanti, non residuando un margine di apprezzamento sulla valutazione di gravità dell'inadempienza contributiva come chiarito dalla Adunanza Plenaria con la decisione n. 8 del 2012: “… la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto”.

Consiglio di Stato sez. V 28/12/2016 n. 5488

Inapplicabilità del soccorso istruttorio in caso di totale mancanza di dichiarazioni richieste a pena di esclusione

Nell’ambito dei procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all’affidamento di un contratto, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali ai fini della partecipazione) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti - ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (Cons. Stato, A. P., 25/2/2014, n. 9; Sez. V, 12/10/2016, n. 4219; 15/7/2016, n. 3153; 21/7/2015, n. 3605; 25/2/2015, n. 927; Sez. III, 24/11/2016, n. 4930; 17/11/2015, n. 5249; Sez. IV, 15/9/2015, n. 4315).
Alla luce dell’enunciato principio di diritto, risulta evidente che non può essere consentito di ovviare all’omessa produzione di documentazione essenziale ai fini dell’ammissione alla gara (dichiarazioni concernenti il possesso dei requisiti generali) mediante il ricorso al soccorso istruttorio e ciò perché il rimedio in parola non può essere utilizzato, giusta quanto sopra rilevato, per sanare la mancanza di dichiarazioni o documentazione da allegare, a pena di esclusione, alla domanda di partecipazione.

Consiglio di Stato sez. V 22/12/2016 n. 5423

L’avvalimento di garanzia non implica la necessaria precisazione su aspetti specifici dell’impresa

Il c.d. avvalimento di garanzia, quale è quello avente ad oggetto il fatturato, non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa, dacché la possibilità che essi non siano specificati in contratto e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante, se non rispondenti ad un concreto interesse della stazione appaltante, quale desumibile dall’indicazione del requisito stesso (in questo senso: Cons. Stato, III, 17 novembre 2015, n. 5703, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 marzo 2015, n. 1020, 6 febbraio 2014, n. 584; IV, 29 febbraio 2016, n. 812, che ha specificato che il requisito prestato serve essenzialmente non già ad arricchire un’impresa ausiliata che già possiede gli altri requisiti di partecipazione, ma solo a fornire risorse di carattere economico e finanziario, senza effettivo coinvolgimento di mezzi, attrezzature o personale; V, 15 marzo 2016, n. 1032, 22 ottobre 2015, n. 4860).

Consiglio di Stato sez. V 16/12/2016 n. 5323

Determinazione del risarcimento del danno in caso di comportamento illegittimo della stazione appaltante

Per quel che concerne la richiesta di condanna della Stazione appaltante al danno curriculare ed al danno per i mancati introiti causati dal comportamento illegittimo della stazione appaltante, nell’indiscussa assenza di prova del danno da parte della società richiedente in ordine alla loro concreta esistenza, non è consentito procedere alla sua determinazione in via equitativa.(v. sent. n. 6450/2014).

Ed invero, occorre porre in evidenza che l’utilizzazione di detto criterio supplementare è possibile rispetto al danno derivante dal mancato conseguimento dell’utile economico, inerendo la sua applicazione al solo quantum, laddove la prova dell’an del danno stesso è ricavabile deduttivamente dalla considerazione che, normalmente, la partecipazione alla gara ha come fine ed esito quello del conseguimento dell’ utile dalla sua aggiudicazione.
Nel danno per il mancato accrescimento del peso imprenditoriale (danno curricolare) e per l’aliunde perceptum, tale criterio supplementare non può essere utilizzato, venendo impedito l’ausilio logico deduttivo esposto dalla natura composita di circostanze la cui effettiva presenza soltanto, cioè quando adeguatamente provate e non genericamente affermate o fondate su presunzioni, afferma l’esistenza stessa del danno ( v.sent. da ultimo citata n. 6450/2014).
Diversamente ritenendo non vi è dubbio che illegittimamente, da un lato, la parte verrebbe avvantaggiata dall’elusione dell’onere di provare l’esistenza del danno e, dall’altro, il giudice perverrebbe alla sua quantificazione.

TAR Calabria Catanzaro sez. I 19/12/2016 n. 2522

Esclusione dalla gara in caso di gravi illeciti professionali

L’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che l’esclusione del concorrente è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

La Notifica è valida anche se non viene barrata la qualifica del Consegnatario

Con la recente sentenza n. 26700 del 22 dicembre 2016 la Corte di Cassazione è ancora una volta intervenuta sulla nullità della notifica per posta affermando che la notifica risulta comunque provata seppur l’agente postale ha omesso di barrare la casella  che indica la qualifica del soggetto “consegnatario”.

Per gli Ermellini è sufficiente tenere presente che”nel caso di notifica a mezzo del servizio postale, ove l’atto sia consegnato all’indirizzo del destinatario a persona che abbia sottoscritto l’avviso di ricevimento, con grafia illeggibile, nello spazio relativo alla firma del destinatario o di persona delegata, e non risulti che il piego sia stato consegnato dall’agente postale a persona diversa dal destinatario tra quelle indicate dall’art. 7, comma 2, della legge n. 890 del 1982, la consegna deve ritenersi validamente effettuata a mani proprie del destinatario, fino a querela di falso, a nulla rilevando che nell’avviso non sia stata sbarrata la relativa casella e non sia altrimenti indicata la qualità del consegnatario, non essendo integrata alcuna delle ipotesi di nullità di cui all’art. 160 cod. proc. civ.”. Ciò comporta che in questa vicenda va considerata “valida la notifica delle cartelle di pagamento”, avvenuta “a mani proprie del destinatario”.

E’ legittima la Notifica dell’accertamento al domicilio indicato in dichiarazione.A nulla rileva la diversa residenza.

La Corte di Cassazione con la sentenza n. 25680 del 14/12/2016 ha messo fine a tanti dubbi sorti nel tempo in relazione a dove correttamente andava notificato l’avviso di accertamento nel momento in cui il domicilio fiscale,ovvero quello indicato in dichiarazione, seppur nello stesso Comune, risultava diverso da quello di effettiva residenza.

Per gli Ermellini è “regolare la notifica degli avvisi di accertamento effettuata presso il domicilio indicato nelle dichiarazioni dei redditi, indicazione costituente notizia legale in ordine al domicilio fiscale, ancorché non coincidente con le risultanze anagrafiche”

Concludono i Giudici affermando che “le notificazioni degli atti tributari debbono essere eseguite al domicilio fiscale del contribuente, che per le persone fisiche si identifica con quello del Comune nella cui anagrafe sono iscritte”, ma ciò non significa che “dovendo l’Ufficio, prima di notificare un atto al contribuente, controllare, mediante una verifica sui registri anagrafici, l’attualità dell’indicazione della residenza contenuta nella dichiarazione dei redditi, detta indicazione sia priva di effetti ai fini della notifica degli atti dell’Amministrazione finanziaria”. Soprattutto perché, in caso contrario, “tale interpretazione renderebbe del tutto priva di scopo l’indicazione della residenza nella dichiarazione dei redditi”.

Di conseguenza, si può affermare, concludono i giudici, che “altro è il caso di un cambio di residenza e altro è il caso di una originaria difformità tra la residenza anagrafica e quella indicata nella dichiarazione dei redditi: in quest’ultimo caso, infatti, la notificazione che si sia perfezionata presso l’indirizzo indicato nella dichiarazione dei redditi (anche quando, come nella specie, il perfezionamento della notifica avvenga tramite il meccanismo della compiuta giacenza dell’atto in casa comunale) deve considerarsi valida, nonostante che tale indicazione sia difforme rispetto alle risultanze anagrafiche”.Ciò comporta che, “posto che l’Amministrazione finanziaria era a conoscenza del domicilio del contribuente, come indicato nelle dichiarazioni dei redditi presentate”, è da ritenere “valida” in questa vicenda “la notificazione dell’atto impositivo siccome eseguita nel domicilio indicato nelle dichiarazioni dei redditi del contribuente”, e ciò rende legittima “la conseguente cartella esattoriale”.

La redazione dei verbali di gara nel nuovo codice degli appalti

Dott. Stefano Usai

La recentissima sentenza del Tar  Abruzzo, L’Aquila, sez. I,   del 2 gennaio 2017 n. 2  si sofferma sulla  tematica della corretta redazione dei verbali  delle varie sedute della commissione di gara in relazione agli aspetti della contestualità (se sia o meno necessaria) e per quanto concerne la completezza ed esaustività. Il pronunciamento riguarda l’articolo 78 del pregresso codice ma, per le  varie sottolineature, ben si presta ad essere degna di considerazione anche in relazione al nuovo codice degli appalti che pur non riportando la norma predetta si sofferma sulla verbalizzazione nell’articolo 155 in tema di concorsi di progettazione (in particolare il comma 4, lett.  e ed f).

Legge di Bilancio 2017, quota 41, precoci ed attività particolarmente gravose

Dott. Francesco Disano 

Per agevolare e  facilitare l’accesso alla  pensione dei cosiddetti “ lavoratori precoci” ( quei soggetti che  possono vantare  almeno 12 mesi effettivi  di contribuzione  prima del compimento  del 19° anno di età ), la legge di bilancio per l’anno 2017 (legge  11.12.2016, N. 232 ) concede la  possibilità, a decorrere dal 1° maggio 2017, di poter perfezionare la pensione anticipata in deroga alle norme in atto in vigore, introdotte, come è noto, dal  01.01.2012 dalla Legge Fornero. Secondo la vigente ed  attuale normativa, costoro possono abbandonare l’attività  lavorativa solo ed  esclusivamente alla maturazione di 42 anni e 10 mesi di contributi se uomini e 41 anni e 10 mesi se donne, prescindendo dall'età anagrafica. 

DOMANDA: Quali sono le capacità assunzionali utilizzabili per nuove assunzioni?

RISPOSTA: Nel 2017 si possono sommare le capacità assunzionali del 2017 (quindi una quota dei risparmi delle cessazioni del 2016) e quelle non utilizzate del triennio precedente, quindi 2016 (quota dei risparmi delle cessazioni del 2015), 2015 (quota dei risparmi delle cessazioni del 2014) e 2014 (quota dei risparmi delle cessazioni del 2013)

DOMANDA: Gli enti che hanno un rapporto tra spesa del personale e spesa corrente inferiore al 25% possono effettuare assunzioni di personale nel tetto del 100% della spesa del personale cessato?

RISPOSTA: Per l’anno 2017 non è attualmente prevista alcuna deroga alla capacità assunzionale per gli enti che hanno un rapporto tra spesa del personale e spesa corrente inferiore al 25%. L’unica deroga è prevista per i comuni con popolazione inferiore a 10.000 abitanti con un rapporto dipendenti popolazione in linea con le previsioni dettate per gli enti dissestati

DOMANDA: Gli enti che non erano soggetti al patto di stabilità possono effettuare assunzioni di personale nel 2017 entro quali tetti?

RISPOSTA: Gli enti che non erano assoggettati ai vincoli del patto di stabilità possono nel 2017 effettuare assunzioni di personale entro il tetto numerico dei cessati dell’anno precedente o entro il tetto di spesa dei risparmi delle cessazioni dell’anno precedente

Le principali novità del DL n. 244/2016, cd Milleproroghe, per gli Enti Locali

Prof. Arturo Bianco

Come d’abitudine anche per il 2017 il Governo ha dettato un insieme assai rilevante di proroghe di termini fissati dalla normativa in vigore. Tali proroghe impattano in modo significativo sulle attività degli enti locali. Si segnalano in particolare le disposizioni dettate per la validità delle graduatorie formate dopo il mese di agosto del 2013; lo spostamento alla fine del 2017 del termine a partire dal quale le PA non possono conferire incarichi di cococo; lo spostamento del termine per la gestione associata delle funzioni fondamentali da parte dei piccoli comuni, la fissazione alla fine del mese di marzo del termine per l’adozione del bilancio preventivo 23017 e lo spostamento al mese di luglio della entrata in vigore delle nuove disposizioni sui pagamenti fiscali.

Dal 2017 con il cumulo gratuito dei contributi anche la pensione anticipata

Dott. Francesco Disano

A  decorrere  dal  1°  gennaio 2017 sarà data la  possibilità  di  poter utilizzare  il  cumulo gratuito dei periodi assicurativi per coloro  che  vantano contribuiti giacenti  in diverse gestioni della previdenza obbligatoria. Da  tale  data, infatti, sarà possibile unire virtualmente tutti i periodi di contribuzione non coincidenti accreditati presso l'assicurazione generale obbligatoria, i fondi speciali dei lavoratori autonomi, la gestione separata Inps, i fondi sostitutivi ed esclusivi dell'assicurazione generale obbligatoria e, a seguito di una modifica approvata durante l'esame della legge di Bilancio dal Parlamento, anche le casse professionali dove sono iscritti i liberi professionisti che esercitano attività regolamentate dall'iscrizione in appositi Albi.

Il RUP negli appalti di  forniture e servizi e negli acquisti aggregati

Dott. Stefano Usai 

La linea guida dell’ANAC sul RUP – adottata in via definitiva con la deliberazione n. 1096/2016  - dispone in modo ampio anche sul responsabile unico del procedimento dei servizi e forniture ed affronta la tematica del RUP in caso di utilizzo di modalità aggregate nell’espletamento degli appalti. Circostanza, quest’ultima che riguarda, in particolar modo, i comuni non capoluogo tenuti ad associarsi al fine dell’espletamento delle gare nel sopra soglia (per forniture e servizi) ed in relazione a certi importi per i lavori.