Dott. Stefano Usai

Definita dall’ANAC  la linea guida sul RUP  con alcune importanti modifiche rispetto allo schema (prima parte)

Con la deliberazione  n. 1096 del 26 ottobre 2016 l’ANAC ha definito la  Linea guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, relativa alla “nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento pear l’affidamento di appalti e concessioni”. E’ noto che lo schema di linea guida del mese di giugno 2016 venne trasmesso volontariamente dalla stessa autorità anticorruzione al Consiglio di Stato ed alle commissioni competenti  delle camere per l’acquisizione di uno specifico considerata la rilevanza della materia trattata.

Dott. Francesco Disano

Dal 2018 scomparirà definitivamente la  penalizzazione dell’1% o del 2%

Il disegno legislativo relativo alla legge  di stabilità  per  l’anno  2017, in  atto  all’esame  delle camere, dovrebbe ( …il condizionale  è  d’obbligo !!! ) “spedire  in soffitta “ le penalizzazioni previste dalla legge  Fornero nei  confronti  di coloro che,  acquisito il  diritto  e i requisiti contributivi per la pensione anticipata, accedono alla quiescenza  ad un’età  anagrafica  inferiore a  62 anni.

Dott. Villiam Zanoni

L’ultimo colpo di coda della Riforma Fornero e i sui effetti sulla cessazione del rapporti di lavoro pubblico

Sempre in attesa dell’evoluzione e delle novità della legge di bilancio 2017, in questa occasione prendo a riferimento una recente circolare dell’INPS che, pur riguardando i lavoratori del settore privato, avrà sicuramente delle ripercussioni sugli atteggiamenti che dovranno adottare le Pubbliche Amministrazioni in ordine alla applicazione del limite ordina mentale per la cessazione dei rapporti di lavoro. La circolare è la n° 196 del 11 novembre 2016, ma per capirne i contenuti occorre fare un passo indietro ai tempi dell’entrata in vigore del decreto “Salva Italia” e della riforma Fornero.

Massima attenzione per le notifiche al portiere o vicino di casa

La Corte di Cassazione con la recente ordinanza  n. 22707 del 08 novembre 2016 richiama fortemente l’attenzione degli ufficiali notificatori che hanno l’obbligo di svolgere e quindi relazionare su tutti gli adempimenti necessari ed utili a giustificare la notifica a mani del portiere e perché no del vicino di casa, che devono rappresentare soluzioni marginali dopo che è stato impossibile eseguire la notifica a mani del destinatario o dei soggetti preferenzialmente abilitate.

Gli Ermellini infatti così concludono relativamente alla notifica di un avviso di accertamento eseguita a mani del portiere dello stabile ” in caso di notifica nelle mani del portiere, l’ufficiale giudiziario deve dare atto, oltre che della assenza del destinatario, delle vane ricerche delle altre persone preferenzialmente abilitate a ricevere l’atto, onde il relativo accertamento, sebbene non debba necessariamente tradursi in forme sacramentali, deve, nondimeno, attestare chiaramente l’assenza del destinatario e dei soggetti rientranti nelle categorie contemplate dall’articolo 139 del Codice di procedura civile secondo la successione preferenziale da detta norma stabilita. È pertanto nulla la notificazione nelle mani del portiere quando la relazione dell’ufficiale giudiziario non contenga l’attestazione del mancato rinvenimento delle persone indicate nella norma citata”.

Quindi attenzione, perché il procedimento  che elude questi passaggi obbligati provoca la “nullità”della notifica. 

La Relata è sufficiente a provare la Notifica della Cartella spedita tramite il Servizio Postale

La Corte di Cassazione con la recentissima sentenza n. 23049 dell’11 novembre 2016 ha fatto chiarezza circa  lo strumento di prova idoneo a validare la notifica della cartella, qualora questa venga spedita dal Concessionario tramite il servizio postale,in busta chiusa raccomandata.

Gli Ermellini ritengono che le relate prodotte, sostanzialmente gli avvisi di ricevimento che attestano l’avvenuta notifica operata dall’ufficiale postale, siano più che sufficienti a dimostrare l’avvenuta regolare notifica della cartella.

Infatti così si esprimono:” le relate prodotte attestano come la notifica, effettuata direttamente dal concessionario a mezzo del servizio postale, fosse una di quelle previste alternativamente dal modello normativo di riferimento, di cui all’art. 26 del DPR n. 602/73, senza che fosse necessario produrre alcuna copia delle cartelle notificate, di cui il concessionario non è più in possesso, per averla inviata in plico chiuso al contribuente, ed essendo tale modalità d’invio assistita dalla presunzione circa la ricezione non solo della cartolina, ma anche del plico accluso”

Ricordano i supremi giudici che è consolidato l’indirizzo della Corte che in tema di “riscossione delle imposte” ha affermato che “la notifica della cartella esattoriale può avvenire anche mediante invio diretto, da parte del concessionario, di lettera raccomandata con avviso di ricevimento, in quanto la seconda parte del comma 1 dell’art. 26 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, prevede una modalità di notifica, integralmente affidata al concessionario stesso ed all’ufficiale postale, alternativa rispetto a quella della prima parte della medesima disposizione e di competenza esclusiva dei soggetti ivi indicati. In tal caso, la notifica si perfeziona con la ricezione del destinatario, alla data risultante dall’avviso di ricevimento, senza necessità di un’apposita relata, visto che è l’ufficiale postale a garantirne, nel menzionato avviso, l’esecuzione effettuata su istanza del soggetto legittimato e l’effettiva coincidenza tra destinatario e consegnatario della cartella, come confermato implicitamente dal penultimo comma del citato art. 26, secondo cui il concessionario è obbligato a conservare per cinque anni la matrice o la copia della cartella con la relazione dell’avvenuta notificazione o con l’avviso di ricevimento, in ragione della forma di notificazione prescelta, al fine di esibirla su richiesta del contribuente o dell’amministrazione”

Consiglio di Stato sez. V 7/11/2016 n. 4646

Oneri di sicurezza aziendale per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del Dlgs. 50/2016

La fattispecie dedotta in giudizio s’offre a paradigma della sentenza del Consiglio di Stato, Ad Plen. 27 luglio 2016 n. 19 che, in materia, ha fissato il seguente principio “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”. La procedura in questione è anteriore all’indicata data; l’obbligo d’indicazione separata non era richiesto né dalle norme di gara né dalla modulistica predisposta dalla stazione appaltante per redigere l’offerta; l’esclusione dell’offerta è stata comminata senza la previa verifica del rispetto (non circoscritto alla formale esposizione sebbene estesa alla quantificazione) sostanziale dei costi minimi di sicurezza aziendale, verifica cui l’amministrazione deve procedere necessariamente prima di poter eventualmente disporre l’esclusione dalla gara di un concorrente.

Consiglio di Stato Adunanza plenaria 4/11/2016 n. 23

Disciplina dell’istituto dell’avvalimento. 

L’art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e l’art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’art. 47, par. 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ..

In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del ‘requisito della forma/contenuto’, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di ‘nullità di protezione’.

Consiglio di Stato sez. III 28/10/2016 n. 4557

Provvedimento interdittivo antimafia in caso di danno ambientale

Secondo la ormai consolidata giurisprudenza di questo Consiglio sul punto (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 21 dicembre 2012, n. 6618; Cons. St., sez. III, 28 aprile 2016, n. 1632), il disvalore sociale e la portata del danno ambientale connesso al traffico illecito di rifiuti, di cui all’art. 260 del d. lgs. n. 152 del 2006, costituiscono, già di per se stessi, ragioni sufficienti a far valutare con attenzione i contesti imprenditoriali, nei quali sono rilevati, in quanto oggettivamente esposti al malaffare e, sempre più di frequente, al concreto pericolo di infiltrazioni delle associazioni criminali di stampo camorristico.
Non a caso, infatti, l’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011 prevede che le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa, che danno luogo all’adozione dell’informativa, sono desunte, tra l’altro, dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio o che recano una condanna, anche non definitiva, per taluni dei delitti di cui all’art. 51, comma 3-bis, c.p.p., tra i quali figura, espressamente, il delitto previsto dall’art. 260 del d. lgs. n. 152 del 2006.

TAR Piemonte sez. II 25/10/2016 n. 1332

Sindacabilità del giudice amministrativo in merito ai giudizi di anomalia

Come è noto, il giudizio di verifica della congruità di un ribasso apparentemente anomalo ha natura globale e sintetica, sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, restando irrilevanti eventuali singole voci di scostamento; tale verifica non ha dunque per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, essendo invero finalizzato ad accertare se l’offerta sia attendibile nel suo complesso e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto.

Ciò significa che, in sede processuale, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla stazione appaltante sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può ripetere autonomamente la verifica della congruità del ribasso e delle singole voci di costo, poiché in tal modo finirebbe per invadere una sfera propria della pubblica amministrazione nell’esercizio della discrezionalità ad essa riservata (così, tra molte: Cons. Stato, sez. VI, 7 settembre 2012 n. 4744).

 Corte di Giustizia Europea sez. IV 27/10/2016 n. C-292/15

Servizio pubblico di trasporto passaggeri e Regolamentazione Comunitaria

L’articolo 5, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70, deve essere interpretato nel senso che, nel corso di una procedura di aggiudicazione di un appalto di servizio pubblico di trasporto di passeggeri con autobus, l’articolo 4, paragrafo 7, di tale regolamento resta applicabile a tale appalto.
L’articolo 4, paragrafo 7, del regolamento n. 1370/2007 deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che l’amministrazione aggiudicatrice stabilisca nella misura del 70% la quota di fornitura diretta da parte dell’operatore a cui è affidata la gestione e la prestazione di un servizio pubblico di trasporto di passeggeri con autobus, come quello oggetto del procedimento principale.

TAR Lazio Roma sez. III quater 9/11/2016 n. 11092

Esclusione del concorrente in caso di mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica

Ha (…) chiarito la giurisprudenza che «la sottoscrizione dell'offerta, prescritta ai sensi dell'art. 74 d.lgs. n. 163 del 2006, si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a renderne nota la paternità ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione, una espressa previsione della legge di gara (Cons. St. Sez. V, 7.11.2008, n. 5547). Non può ritenersi equivalente alla sottoscrizione dell'offerta l'apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene» (così C.d.S. 25 gennaio 2011, n. 528). Inoltre, l’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, relativo all'incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, va letto nel senso che può essere sanzionata con l'esclusione dalla gara l'offerta che presenti un margine di incertezza significativo, sia per il contenuto intrinseco della stessa, sia in relazione all'oggetto dell'appalto: analogamente, sono da ritenere essenziali quegli elementi dell'offerta atti ad incidere in maniera significativa sul contenuto della stessa, tanto che la loro mancanza renda l'offerta non soddisfacente rispetto alle richieste della stazione appaltante. Pertanto, va escluso il concorrente il quale abbia omesso la sottoscrizione dell'offerta tecnica – la quale non è negozialmente imputabile ad alcuno – mentre la mancata esplicita previsione di tale carenza tra le cause di esclusione è irrilevante "trattandosi di mancanza di un elemento essenziale dell'offerta che anche nell'attuale assetto normativo disegnato dall'attuale art. 46, comma 1-bis, del Codice appalti, in cui è stato codificato il principio di tassatività delle cause di esclusione, rileva quale causa di estromissione del concorrente dalla gara d'appalto (in questi termini Consiglio di Stato, 21 giugno 2012 n. 3669 e 8 agosto 2013, n. 727).

Dott. Daniele Perugini

Tutto pronto per il 23 dicembre?  Il FOIA si avvicina!

Diverse sono le scadenze imminenti nel percorso di digitalizzazione del nostro Paese (prima fra tutte, quella per il “digital first”, inizialmente prevista per il 12 agosto, ma poi vittima di una sorta di “ibernazione”), ma quella del 23 dicembre può essere certamente definita come “ora X” per il FOIA: un appuntamento importante per i cittadini e per le amministrazioni pubbliche, chiamate a rispondere alle richieste di accesso civico ai sensi del novellato decreto trasparenza. Mancano ancora le Linee guida ANAC per l’interpretazione delle eccezioni rispetto a quanto chiunque potrà richiedere alle amministrazioni. Ma si può passivamente attendere fino a quel momento?  O forse è bene approntare fin da ora (se non lo si è già fatto) tutto quanto è necessario per i nuovi adempimenti in materia di trasparenza?

La pubblicità del codice disciplinare

Nel precedente articolo avevo già fatto rilevare che una delle più importanti modifiche intervenute con l’applicazione del d.lgs. 150/2009 è stata quella di aver formalizzato l’ equivalenza dell’ affissione all’ ingresso della sede di lavoro alla pubblicazione sul sito internet dell’ amministrazione del c.d. codice disciplinare, ossia di tutte le disposizioni inerenti le infrazioni disciplinari e le conseguenti sanzioni.

Precedentemente infatti molte sanzioni disciplinari erano state poi annullate dai giudici a causa della mancanza di tale formalità che era contenuta nell’ art. 7 della legge n. 300 del 1970. Infatti, la citata disposizione prevedeva che la parte datoriale dovesse mettere “a conoscenza dei lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tutti” il codice disciplinare e, quindi, le relative sanzioni e le procedure di contestazione delle stesse. Successivamente anche la contrattazione collettiva aveva recepito tale principio.

La ratio di tale adempimento è da rinvenire nella necessità di “preavvisare” il lavoratore cioè di metterlo a conoscenza di tutto l’ insieme di regole sulla materia in modo da renderlo consapevole delle responsabilità alle quali si esporrebbe e che lo renderebbero perseguibile sul piano disciplinare. La semplice affissione ai luoghi di ingresso ha comportato a volte numerosi problemi legati anche all’ aspetto logistico ( ad es. numerosi accessi al luogo di lavoro, ecc.) e, peraltro, non risultava più al passo con i tempi dal momento che oggi il maggiore luogo di conoscenza, divulgazione e pubblicità per i luoghi di lavoro è intranet .

L’ evoluzione della vecchia disposizione è avvenuta con il comma 2 dell’ art. 55 come sostituito dall’ art. 68 del d.lgs. 150/2009 che espressamente prevede “La pubblicazione sul sito istituzionale dell’ amministrazione del codice disciplinare, recante l’applicazione delle predette infrazioni e relativa sanzioni, equivale a tutti gli effetti alla sua affissione all’ ingresso della sede di lavoro”. Pertanto ai sensi della nuova norma le amministrazioni possono considerare osservato l’ obbligo di pubblicità del codice disciplinare con la pubblicazione sul sito internet istituzionale (circolare n. 14/2010 del Dipartimento della Funzione Pubblica). Ovviamente tale adempimento si considera assolto solo quando l’ accesso alla rete sia consentito a tutti i lavoratori tramite la propria postazione informatica sempre al fine di assolvere al principio di creare tutte le condizioni necessarie a rendere il dipendente “consapevole dell’ agire “.

Al fine di assicurare la massima pubblicità il codice disciplinare deve essere pubblicato con adeguata evidenza e visibilità e con indicazione precisa della data sia sulla home page internet che intranet. Inoltre, dell’ ottemperanza a tale obbligo va precostituita una prova, strumento sempre utile per elaborare una perfetta linea difensiva a fronte di un contenzioso , essendo tale tipologia di procedimenti da considerarsi a forte rischio in tal senso.

Attualmente la pubblicità in questione deve riguardare anche i codici di comportamento considerato che si tratta di regole che integrano le disposizioni contenenti le fattispecie di illecito disciplinare previste sia dalla legge che dalla contrattazione collettiva.

Da ultimo si segnala che rimane, quale unico strumento alternativo alla pubblicazione sul sito, la modalità precedente ossia quella dell’ affissione all’ ingresso della sede di lavoro.

Come fa a sapere il nostro comune se nella regione è stato ricollocato almeno il 90% del personale in sovrannumero degli enti di area vasta e, quindi, sulla base delle previsioni della legge di conversione del DL n. 113/2016, a potere dare corso nuovamente a mobilità volontarie in entrata?

Il numero dei dipendenti degli enti di area vasta collocati in sovrannumero e di quelli ricollocati è conosciuto dal Dipartimento della Funzione Pubblica, che gestisce il relativo portale appositamente realizzato. Per cui è lo stesso Dipartimento che rende nota tale percentuale su base regionale, come ha peraltro fatto nei giorni scorsi.

Il comune è collocato nell’ambito di una delle regioni per le quali il Dipartimento della Funzione Pubblica ha attestato l’assorbimento integrale del personale degli enti di area vasta in sovrannumero. Che conseguenze produce tale circostanza sulle capacità assunzionali?

Gli enti locali delle regioni in cui il Dipartimento della Funzione Pubblica ha attestato l’assorbimento integrale del personale degli enti di area vasta in sovrannumero possono utilizzare le capacità assunzionali del 2015 e del 2016 con ricorso alle procedure ordinarie, cioè la indizione di nuovi concorsi o lo scorrimento di graduatorie valide dello stesso ente (salvo che il posto sia di nuova istituzione o trasformazione di posto esistente) o la utilizzazione di graduatorie di altra amministrazione.

Quale è il tetto di spesa per le assunzioni a tempo indeterminato del 2016 nei comuni con popolazione inferiore a 10.000 abitanti, rapporto tra dipendenti e popolazione inferiore a quello previsto per le amministrazioni dissestate e rapporto tra spesa del personale e spesa corrente inferiore al 25%?

I comuni con popolazione inferiore a 10.000 abitanti e rapporto tra dipendenti e popolazione inferiore a quello previsto per le amministrazioni dissestate, hanno per gli anni 2016, 2017 e 2018 un tetto di spesa per le assunzioni a tempo indeterminato che è fissato nel 75% della spesa dei cessati. Per tutti i comuni e le regioni che hanno un rapporto tra spesa del personale e spesa corrente inferiore al 25% ancora per il solo 2016 è stabilito il tetto di spesa per le assunzioni a tempo indeterminato nella misura del 100% della spesa dei cessati. Per cui, in caso di concorrenza dei due elementi, prevale quello più favorevole, quindi il tetto di spesa per le nuove assunzioni è in questo caso fissato nella misura del 100% dei risparmi di spesa dei cessati.