Scelta dei commissari,  nomina della commissione di gara ed obblighi di riservatezza nella valutazione: i compiti del RUP e del dirigente/responsabile di servizio   

Dott. Stefano Usai

La recentissima pronuncia  del Tar Piemonte, Torino, sez. I, del 21 ottobre 2016 n. 1324, pur relativa al pregresso codice, consente di analizzare alcuni aspetti cruciali – pratico/operativi – del procedimento di scelta e nomina dei componenti della commissione di gara. E’ noto che con il nuovo codice – e con l’adozione di una serie di provvedimenti (in particolare l’Albo dei commissari previsto nell’articolo 78) – la dinamica sulla nomina/composizione delle commissioni di gara è destinata a mutare profondamente.

Perché tante riforme?

Negli ultimi anni si sono susseguiti numerosi interventi di riforma al sistema disciplinare. Precedentemente il d.lgs. 165/2001 conteneva solo alcuni principi generali relativi essenzialmente all’ aspetto procedurale e contenzioso rinviando ai contratti collettivi e allo statuto dei lavoratori buona parte della materia. Questa era, infatti, soprattutto affidata alla contrattazione collettiva che si occupava sia della configurazione delle varie fattispecie di illecito disciplinare con le conseguenti sanzioni, sia degli aspetti procedurali. 

Questo impianto, seppure equilibrato e soddisfacente, forse ha peccato nel non sottolineare che si trattava di procedimenti altamente tecnici da affidarsi, quindi, a professionalità specifiche. In ogni caso l’intero sistema è stato ritenuto poco efficace a causa della scarsa tempestività e lentezza del procedere ( che in generale non dipendeva dalla norma), difficoltà a ricondurre i comportamenti sanzionabili alle varie fattispecie (che pure erano dettagliatamente e ampiamente declinate) e prevalenza degli aspetti formali più che sostanziali ( ottima l’ integrazione che codifica l’ equivalenza dell’ affissione all’ ingresso del luogo di lavoro alla pubblicazione sul sito internet dell’ amministrazione del c.d. codice disciplinare).

Per tali motivi il legislatore ha rivisto la ripartizione e il rapporto delle competenze tra la legge e la contrattazione collettiva riconducendo nell’ ambito delle disposizioni normative la regolazione della materia.

Tale innovazione è stata avviata già con la legge delega n. 15/2009 mediante la sostituzione dell’ art. 55 del d.lgs. n. 165/2001 nonché con l’ inserimento di ulteriori articoli. Si è, quindi, voluto dare maggiore carattere di imperatività alla materia disciplinare con previsione della sostituzione automatica delle clausole contrattuali nulle per contrasto con le norma imperative (meccanismo di eterointegrazione).

In sintesi attualmente la nuova impalcatura vede da un lato il d.lgs. 165/2001 sottrarre e codificare inderogabilmente le ipotesi di illecito disciplinare che prevedono la sanzione del licenziamento e dall’ altro lasciare attribuiti alla contrattazione collettiva spazi riguardanti essenzialmente la definizione della maggior parte delle fattispecie di illecito disciplinare e gli aspetti più organizzativi e funzionali dei procedimenti.

Si può, quindi, parlare di un nuovo rapporto tra legge e contrattazione collettiva che viene integrata con alcune fattispecie sottratte ad essa e affidate, invece, al rango normativo.

L’applicabilità dell’ impianto normativo è da riferirsi a tutte le pp.aa. compresi gli Enti territoriali poiché le disposizioni legislative adottate derivano dalla potestà esclusiva dello Stato in materia di “ordinamento civile“. Infatti secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale si tratta di norme imperative che, in virtù del principio di eguaglianza, devono comunque garantire uniformità delle regole per tutto il territorio nazionale.

In proposito si rammenta che in materia di lavoro pubblico il limite fondamentale della potestà legislativa regionale è prevalentemente dato dalla competenza esclusiva dello Stato in materia di “ordinamento civile” che è stato definito come l’insieme di norme volte ad assicurare “in tutto il territorio nazionale una uniformità di disciplina e di trattamento riguardo ai rapporti intercorrenti tra i soggetti privati, i quali attengono allo svolgimento delle libertà giuridicamente garantite e sono dunque legati al correlativo requisito costituzionale del godimento di tali libertà in condizioni di formale uguaglianza, ai sensi degli artt. 2 e 3 Cost.”(Corte Cost. – sent. n. 462 del 1995 ed ex multis le più recenti sentenze 2 aprile 2009, n.99, 1 giugno 2006, n. 213 e 23 dicembre 2003, n. 370).  

Parere Consiglio Giustizia amministrativa Regione Sicilia 19/10/2016 n. 1063

La regolarità contributiva alla luce del nuovo Codice dei Contratti

Negli pubblici appalti, alla luce del nuovo Codice di contratti, approvato con d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50:
- in fase di esecuzione del contratto, la regolarità contributiva è verificata d’ufficio da parte della stazione appaltante prima del pagamento del prezzo dell’appalto, ma in caso di DURC negativo non consegue la risoluzione del contratto di appalto, bensì il pagamento diretto dei contributi previdenziali da parte della stazione appaltante, con trattenuta dal prezzo dovuto per l’appalto (artt. 30, comma 5, e 105, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016);
- in fase di gara, il DURC non è più acquisito d’ufficio per verificare l’autodichiarazione in gara, ma va chiesto ai concorrenti (art. 86, comma 2, lett. b), n. 50 del 2016);
- in fase di gara, è causa di esclusione dalla partecipazione alla procedura la commissione di “violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento (…) dei contributi previdenziali” (art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016). Ma costituiscono “violazioni gravi” non più quelle ostative al rilascio del DURC ai sensi dell’art. 8, d.m. 24 ottobre 2007 (vale a dire gli omessi versamenti con scostamenti superiori al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento superiore ad euro 100,00), bensì “quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC) di cui all’art. 8 del decreto del Ministero del lavoro e della politiche sociali 30 gennaio 2015” (art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), vale a dire le violazioni anche di natura penale elencate nell’allegato A al d.m 30 gennaio 2015.

Consiglio di Stato sez. V 24/10/2016 n. 4414

Dovere di soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale

Sulla questione concernente gli effetti della mancata indicazione nell’offerta economica degli oneri della sicurezza aziendale è nuovamente intervenuta recentemente l’Adunanza plenaria di questo Consesso con la sentenza n.19 del 2016

In essa, dopo aver precisato il quadro normativo e giurisprudenziale nel quale dovevano essere collocate le proprie precedenie sentenze nn. n.3 e 9 del 2015, viene messo in evidenza che la questione delle conseguenze dell’omessa indicazione degli oneri della sicurezza aziendale da parte di una società concorrente in una procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico, deve essere affrontata dal lato sostanziale e non sul piano formale ...

Tale impostazione ha portato alla successiva enunciazione del principio di diritto secondo il quale “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”

TAR Lombardia Milano sez. III 3/10/2016 n. 1781

Onere motivazionale rafforzato nel caso di scelta del modello gestionale dell’ in house providing

I servizi pubblici locali di rilevanza economica possono essere gestiti indifferentemente mediante il mercato (ossia individuando all'esito di una gara ad evidenza pubblica il soggetto affidatario) ovvero attraverso il c.d. partenariato pubblico - privato (ossia per mezzo di una società mista e quindi con una gara a doppio oggetto per la scelta del socio o poi per la gestione del servizio), ovvero, ancora, attraverso l'affidamento diretto, in house, senza previa gara, ad un soggetto che solo formalmente è diverso dall'ente, ma che ne costituisce sostanzialmente un diretto strumento operativo, ricorrendo in capo a quest'ultimo i requisiti della totale partecipazione pubblica, del controllo (sulla società affidataria) analogo (a quello che l'ente affidante esercita sui propri servizi) e della realizzazione, da parte della società affidataria, della parte più importante della sua attività con l'ente o gli enti che la controllano.

Ora, è vero che l’affidamento in house rappresenta una scelta discrezionale all’interno delle possibilità previste dall’ordinamento, ma altrettanto vero è che tale scelta deve essere adeguatamente motivata circa le ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano rispetto alle altre opzioni.

Tanto più nella specie in cui l’art. 34, comma 20, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. in L. 17 dicembre 2012, n. 221 impone un dettagliato e più aggravato onere motivazionale, subordinando la legittimità della scelta della concreta modalità di gestione dei servizi pubblici locali proprio alla redazione di un'apposita relazione che dia conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma dell'affidamento prescelta e che definisca i contenuti specifici degli obblighi del servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.

I riferiti canoni interpretativi trovano oggi positiva rispondenza nell’art. 192 del D.lgs. 50/2016. Come ha avuto modo di evidenziare il Consiglio di Stato nell’Adunanza della Commissione speciale sullo schema di decreto legislativo recante il Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione (parere n. 855 del 1° aprile 2016) “Si tratta di un onere motivazionale rafforzato, che consente un penetrante controllo della scelta effettuata dall’Amministrazione, anzitutto sul piano dell’efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche”.

Consiglio di Stato sez. V 12/10/2016 n. 4225

Criteri di selezione in caso di affidamento di servizio di igiene urbana a società mista.

È legittimo l’affidamento dei servizi di igiene urbana a società mista con selezione mediante procedura ad evidenza pubblica del socio privato di minoranza laddove la nuova società si occuperà anche dello smaltimento, divenendo così gestore dell’intero ciclo integrato dei rifiuti, in aggiunta alle attività di «raccolta e trasporto di rifiuti», precedentemente svolte dalle società in house danti causa della medesima società mista.
Nel caso di specie, lo smaltimento dei rifiuti costituiva certamente un elemento fondamentale dei compiti operativi assegnati al socio privato, ciò emergendo dal rilevante peso ponderale del criterio tecnico concernente tale segmento di attività, ma esso non ne costituiva quello esclusivo, come evincibile dagli criteri di valutazione delle offerte tecniche nella gara “a doppio oggetto”, volti a valorizzare le caratteristiche operative dell’intera gestione dei rifiuti. L’amministrazione appellata ha quindi fornito una spiegazione puntuale circa le ragioni di questa modulazione dei pesi per i singoli fattori di produzione del servizio di gestione dei rifiuti, ricollegandoli all’assenza nei rami di azienda delle precedenti società in house conferiti nel patrimonio sociale della società neocostituita di un impianto di smaltimento e alla conseguente necessità di rivolgersi al mercato per il reperimento di uno idoneo allo svolgimento del servizio attraverso il modello nella società mista mediante individuazione del socio privato operativo all’esito di procedura ad evidenza pubblica.

TAR Liguria sez. II 5/10/2016 n. 987

Elementi essenziali del contratto di avvalimento

Ai sensi dell’art. 88 del D.P.R. 5.10.2010, n. 207, “per la qualificazione in gara, il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico […]”.
L'esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l'indeterminatezza ed indeterminabilità del relativo oggetto (art. 1346 cod. civ.), trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (così Cons. di St., III, 29.1.2016, n. 346).
Difatti, elemento essenziale dell'istituto dell'avvalimento è la reale messa a disposizione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei lavori o dei servizi oggetto di gara, con conseguente obbligo per l'impresa ausiliata di presentare alla stazione appaltante l'elencazione dettagliata dei fattori produttivi, in modo da consentirle di conoscere la consistenza del complesso economico-finanziario e tecnico-organizzativo offerti in prestito dall'ausiliaria, e di valutare la loro idoneità all'esecuzione dell'opera (Cons. di St., sez. V, 28.9.2015, n. 4507). E ciò in quanto l'avvalimento, traducendosi in una deroga al principio del possesso dei requisiti di partecipazione da parte del concorrente, impone, anche nelle gare finalizzate all'affidamento di servizi e indipendentemente dal carattere operativo o di garanzia del contratto, l'individuazione delle risorse esterne che giustificano l'applicazione del regime di favore (così Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2015, n. 3390).

TAR Campania Napoli sez. VII 14/10/2016 n. 4719

Termine di impugnazione atti di gara

Ai fini del decorso del termine per impugnare non – può- farsi riferimento alla mera conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione quale risultante dalle memorie di altro giudizio pendente fra la parti, dovendo detta conoscenza imputarsi al legale della parte e non alla parte medesima, rispetto alla quale non può che farsi riferimento alla formale comunicazione ad opera della stazione appaltante ex art. 79 comma 5 c.p.a. (cfr ex multis T.A.R. Lecce, sez. III, 22/08/2016, n. 1355 secondo cui “Ai fini del decorso del termine d'impugnazione la piena conoscenza dell'atto amministrativo e della sua lesività non può essere affermata in via meramente presuntiva, ma deve formare oggetto di prova rigorosa da parte di chi eccepisce la tardività del gravame, e deve anche trattarsi di conoscenza personale, con la conseguenza che una presunzione di conoscenza non può farsi legittimamente discendere dalla comprovata conoscenza dell'avvocato difensore, trattandosi di atto depositato in giudizio”).

Pensione anticipata (Ape volontaria  e  Ape sociale),  prestito bancario, precoci   e...altro

Dott. Francesco Disano

Flessibilizzare l’età in cui andare in pensione, con la  contemporanea possibilità di anticipare dal mondo del lavoro, è stata fino ad oggi una tematica un’argomentazione molto avvertita; recentemente, a tal proposito, sono state elaborate diverse proposte. Una di queste è rappresentata dal  prestito  pensionistico  ( Ape ).  Da  una  attenta analisi della bozza  di  legge, la  sua  convenienza  sembra , però,   non convincere.

A tutto SPID!!! (prima parte)

Dott. Daniele Perugini

Ultimo servizio in ordine di tempo a renderne necessario l’utilizzazione, il «bonus cultura»: i neomaggiorenni avranno a disposizione l’applicazione “18app”, a cui potranno accedere con le proprie credenziali SPID, il Sistema pubblico di identità digitale. Occasione propizia, a sette mesi dal debutto, per fare quindi il punto su SPID, il Sistema di Identità Digitale progettato per favorire i cittadini nella fruizione dei servizi on line offerti dalla P.A. e dalle imprese. Ad oggi sono quasi 135 mila le identità attivate, che tramite SPID possono disporre on line più di 4.200 servizi, attivati grazie alla presenza di oltre 3.700 amministrazioni. Un percorso a tappe per comprendere cos’è SPID, come si acquisisce un’identità digitale, i servizi offerti on line e come un’amministrazione può diventare fornitore di servizi.

Edizione del 17/10/2016

Contribuente e persone abilitate assenti. Valida la notifica degli avvisi se è stata corretta la procedura di comunicazione.

La Suprema Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 23604 del 4 luglio 2016 ha affermato che  qualora il contribuente destinatario dell’atto risultasse temporaneamente assente  e lo fossero anche le persone abilitate alla ricezione della notifica,così come risulta dagli atti dell’ufficiale notificatore, la procedura notificatoria si perfeziona comunque con il tempestivo deposito del piego presso l’ufficio postale preposto alla consegna e con l’invio di una comunicazione,in busta chiusa,  trasmessa con lettera raccomandata  con avviso di ricevimento,posta nella cassetta postale della corrispondenza dell’abitazione del civico del contribuente, con cui il contribuente viene informato dei tentativi posti in essere dall’ufficiale notificatore volti alla notifica dell’atto.

In buona sostanza,per la fattispecie decisa con la citata ordinanza,gli avvisi di pagamento ICI inviati dal Comune al contribuente e notificati tramite il Servizio postale nazionale,avendo rispettato la procedura appena citata, risultano correttamente notificati ed in conseguenza nulla può eccepire il contribuente avverso la conseguente successiva iscrizione ed emissione della relativa cartella di pagamento.

Legittima la consegna alla segreteria della commissione qualora risulta impossibile notificare l’avviso al difensore.

La Suprema Corte di Cassazione con Ordinanza n. 13238 del 27 giugno 2016 ha affermato che qualora risultasse impossibile notificare al difensore della controparte l’avviso di trattazione della causa,appare logico e corretto ripiegare sulla “Segreteria della Commissione Tributaria” per la consegna del predetto avviso.Il caso in esame coinvolge l’Agenzia delle Entrate in sede di appello innanzi la Commissione Tributaria Regionale.

Con l’rdinanza in parola gli Ermellini affermano che “l’Agenzia ha compiuto le opportune ricerche al fine di individuare il domicilio del soggetto indicato come domiciliatario, riscontrando che all’Ordine professionale di appartenenza il professionista non aveva comunicato variazioni”, quindi “corretta” è da ritenere “la

notifica effettuata nella segreteria della Commissione”.

Su questo punto, difatti, bisogna tener presente che “nel processo tributario, qualora manchino l’elezione di domicilio o la dichiarazione della residenza o della sede nel territorio dello Stato, ovvero se per la loro assoluta incertezza la notificazione o la comunicazione degli atti non è possibile, questi sono notificati o comunicati presso la segreteria della Commissione”. Di conseguenza, “la notificazione dell’avviso di trattazione della causa in segreteria, effettuata dopo l’inutile tentativo presso l’unico domicilio eletto noto, è conforme alla legge”, e non si può certo parlare di “violazione del principio del contraddittorio”.

La proposta “definitiva” della linea guida ANAC per i servizi di architettura e ingegneria

Ing. Accursio Pippo Oliveri 

Alla ripresa di settembre si attende ancora, per le linee guida del direttore dei lavori e per quelle relative al direttore dell’esecuzione, l’adozione dei previsti decreti del Ministro delle infrastrutture e trasporti, (che dovevano essere adottati entro il 18 luglio 2016). Così come le deliberazioni dell’ANAC che approvano definitivamente quelle relative a:

L’accesso alla  pensione anticipata: le ultime novità

Dott. Francesco Disano

La prossima legge di stabilità si pone l’obbiettivo di introdurre una maggior flessibilità in uscita per coloro che intendono accedere al pensionamento. Occorre precisare che, in effetti, non si tratta di una vera e propria riforma della legge Fornero (legge n. 214/2011), quanto piuttosto delle modifiche ai requisiti in atto vigenti, per l’acquisizione del diritto alla pensione, utili a permettere l’uscita anticipata dal lavoro.

Una mezza novità e un chiarimento per il lavoro a part-time

Dott. Villiam Zanoni

Nel mezzo dell’estate c’è stata una notizia ripresa da diversi organi di stampa che è stata presentata come un elemento di grande novità e che anche in diverse Pubbliche Amministrazioni ha catturato l’attenzione: approfondito l’argomento scopriremo quanto non sia una novità e soprattutto quanto non riguardi la Pubblica Amministrazione. Mi riferisco ad una sentenza pronunciata dal Tribunale di Padova (la n° 473 del 5 luglio 2016) che ha condannato l’INPS a valutare ai fini pensionistici in un certo modo la contribuzione derivante da un rapporto di lavoro part-time verticale su base annua (cosiddetto “ciclico”).

La qualificazione, in termini perentori o ordinatori, del  termine per integrare la documentazione di gara

Dott. Stefano Usai

Il Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, con la recente sentenza pubblicata il 10 ottobre 2016 n. 327  ritorna sulla questione del tempo a disposizione dell’appaltatore – che abbia commesso irregolarità e/o presentato una documentazione carente in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara d’appalto, e quindi irregolarità essenziali ma sanabili – per poter beneficiare del soccorso integrativo (ora disciplinato nel comma 9 dell’articolo 83 del nuovo codice). Il giudice si pronuncia su una questione relativa al pregresso codice degli appalti ma valida, e foriera di una serie di implicanze, anche in relazione al nuovo codice degli appalti (declinato nel decreto legislativo 50/2016).