La conversione del DL 50/2017: le principali novita’ per il personale

a cura di Arturo Bianco

Il testo della legge di conversione del DL n. 50/2017 approvato in prima lettura da parte della Camera dei Deputati e che molto probabilmente diventerà il testo definitivo contiene numerose ed importanti disposizioni per il personale degli enti locali e delle regioni. Le principali disposizioni sono le seguenti: l’ampliamento delle capacità assunzionali a tempo indeterminato da parte dei comuni fino a 3.000 abitanti e delle regioni, il superamento dei tetti di spesa per il conferimento di incarichi di collaborazione, il ricorso delle PA al contratto di prestazione occasionale e l’allentamento del divieto di conferimento di incarichi professionali agli amministratori pubblici. Tra le altre novità si segnalano la possibilità di effettuare assunzioni a tempo determinato utilizzando proventi di sponsorizzazioni, gli oneri per la utilizzazione della polizia locale nelle manifestazioni sportive posti a carico degli organizzatori come possibilità offerta agli enti, la flessibilità nella utilizzazione del personale nelle forme associative e le assunzioni di dirigenti da parte delle province.

Edizione del 15/06/2017

Consiglio di Stato sez. V 29/5/2017 n. 2556

Funzione specifica del procedimento di verifica dell’anomalia

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui non vi è motivo di discostarsi:
a) nelle gare pubbliche il giudizio sulla anomalia o incongruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci (Cons. Stato, Sez. V, 4755/2016; Sez. III, 514/2017);
b) il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto che la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto;
c) al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. Stato, Sez. V, 13/2/2017, n. 607 e 25/1/2016, n. 242; Sez. III, 22/1/2016, n. 211 e 10/11/2015, n. 5128).
Dall’applicazione di tali principi discende che non è sufficiente a rendere incongrua un’offerta il solo fatto che alcuni dei suoi elementi costitutivi risultino anormalmente bassi, ma è necessario che la riscontrata sottostima dei costi sia tale da erodere completamente l’utile dichiarato.
Grava, pertanto, su colui che voglia denunciare l’anomalia dell’offerta l’onere di allegare, con specifico e dettagliato motivo, quale sia il maggior costo complessivamente da sostenere per l’esecuzione della commessa e quale la sua incidenza sull’utile prospettato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12/5/2017, n. 2228).

COnsiglio di Stato sez. III 29/5/2017 n. 2548

Esclusione dalla gara in caso di omessa dichiarazione delle condanne penali

Dall’art. 38, comma 1, lettera c), e comma 2, si ricava che nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all'affidamento di un appalto pubblico, l'omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell'art. 38, comma 1, lett. c), ne comporta senz'altro l'esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (cfr., fra le tante, Cons. Stato, III, n. 4019/2016; IV, n. 834/2016; V, n. 4219/2016, n. 3402/2016 e n. 1641/2016).
Non c'è possibilità che l'omissione possa essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti - pena la violazione della par condicio fra concorrenti - ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (cfr. Cons. Stato, A. P. n. 9/2014; V, n. 4219/2016 e n. 927/2015).

Consiglio di Stato sez. V 24/5/2017 n. 2443

Disponibilità del punto cottura in caso di appalto di servizio ristorazione

E' indiscutibile che l’amministrazione debba potere confidare nell’esistenza di una struttura abilitata all’esercizio dell’attività oggetto dell’appalto, ed in particolare del centro cottura per la preparazione dei pasti, presso il quale l’aggiudicatario del servizio potrà operare. Nondimeno, nessun ostacolo alla selezione di un soggetto effettivamente idoneo è ravvisabile nel fatto che questa possibilità legale possa essere conseguita all’esito della procedura di gara, fermo restando la necessità di dimostrare comunque sin dal momento della partecipazione a quest’ultima la disponibilità di una struttura idonea a tal fine. Pertanto, richiedere sin dal momento iniziale che il titolo sanitario sia già stato volturato appare eccessivo rispetto agli interessi dell’amministrazione medesima, perché in questo modo viene posto a carico dell’operatore economico un onere che ben può essere assolto all’esito della procedura di gara sulla base di una mera comunicazione all’autorità competente.

TAR Umbria sez. I 31/5/2017 n. 428

I Comunicati del Presidente Anac non hanno natura vincolante

Come noto, il Codice degli appalti pubblici approvato con D.lgs. 50 del 2016 ha previsto per la relativa attuazione, in completa rottura rispetto al sistema precedente, non più un’unica fonte regolamentare avente forma e sostanza di regolamento governativo bensì una pluralità di atti, di natura eterogenea, tra cui per quello che qui interessa, le linee guida approvate dall’ANAC.
Tali linee guida, costituendo una novità assoluta nella contrattualistica pubblica, si distinguono in vincolanti (vedi ad es. art. 31 comma 5, D.lgs. 50/2016) e non vincolanti, quest’ultime invero molto più frequenti e assimilabili - secondo una tesi - alla categoria di stampo internazionalistico della c.d. “soft law”(Consiglio di Stato parere n. 1767 del 2 agosto 2016) oppure - seconda altra opzione - alle circolari intersoggettive interpretative con rilevanza esterna, operando il Codice appalti un rinvio formale alle linee guida (es. art. 36 comma 7, D.lgs. 50/2016).
Senza dover affrontare tale tematica, per quel che qui rileva va invece senz’altro affermata la natura di meri pareri dei comunicati del Presidente dell’ANAC, privi di qualsivoglia efficacia vincolante per le stazioni appaltanti, trattandosi di meri opinamenti inerenti l’interpretazione della normativa in tema di appalti pubblici. … …

Diversamente dalle linee guida, per la cui formazione è previsto un percorso procedimentalizzato e partecipato (vedi art. 213 comma 2 D.lgs. 50 del 2016) - nel solco d’altronde degli stessi principi affermati dalla giurisprudenza in tema di esercizio di poteri di tipo normativo o regolatorio da parte di Autorità Indipendenti (Consiglio di Stato sez. atti normativi, 6 febbraio 2006; T.A.R. Lombardia Milano, 4 febbraio 2006, n. 246) - i comunicati del Presidente dell’ANAC sono dunque pareri atipici e privi di efficacia vincolante per la stazione appaltante e gli operatori economici.

TAR Campania Napoli sez. I 15/5/2017 n. 2601

Ricorso al criterio del minor prezzo in caso di forniture standardizzate

Entro il perimetro applicativo dell’art. 95, comma 4, lett. b, del d.lgs. n. 50/2016 (a norma del quale “può essere utilizzato il criterio del minor prezzo … per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”), la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso rimane espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante, che non è censurabile se non per evidente irrazionalità o per travisamento fattuale e non impone alla stazione appaltante alcun obbligo di esternare, in una specifica e puntuale motivazione, le ragioni di essa (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 3484/2014; sez. V, n. 3121/2015; n. 4040/2015; TAR Valle d’Aosta, Aosta, n. 48/2014; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 6027/2015; n. 3756/2016).

TAR Toscana sez. II 12/5/2017 n. 672

Non costituisce vizio di illegittimità la mancata nomina del RUP

La mancata nomina del R.U.P. di cui all’art. 31 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 deve (..) essere inquadrata nel più generale orientamento giurisprudenziale che ha escluso che <<l'omessa indicazione …. del responsabile del procedimento …(possa dare) luogo a vizio di legittimità, salvo che sia dimostrato un concreto pregiudizio (ciò che nella specie non è), applicandosi la norma suppletiva di cui all'art. 5 della citata legge nr. 241 del 1990, a tenore della quale nella prospettata ipotesi è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto all'unità organizzativa competente>> (Cons. Stato, sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1632; T.A.R. Toscana, sez. III, 30 gennaio 2012, n. 197; T.A.R. Campania, Napoli, VII, 14 gennaio 2011, n. 164; T.A.R. Lazio, Roma, III, 9 settembre 2010, n. 32207; Cons. Stato, sez. II, 16 maggio 2007, parere n. 866). Del resto, l’applicabilità alla nuova previsione di cui all’art. 31 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 della giurisprudenza sopra richiamata non è certo esclusa dal riferimento all’atto formale di nomina del R.U.P. previsto dalla disposizione (la necessità dell’atto formale di nomina sarebbe, infatti, comunque desumibile dai principi generali, anche in mancanza di previsione espressa) o dalla mancanza, nella disposizione impugnata, dell’espresso richiamo della l. 7 agosto 1990, n. 241, apparendo di tutta evidenza come si tratti di una particolare articolazione (con aspetti di particolarità che, in questa sede, non rilevano) dell’istituto del responsabile del procedimento prevista dalla legge generale sul procedimento.

È tutta colpa della burocrazia… o forse no?

a cura di Daniele Perugini

La nostra Pubblica Amministrazione spesso è lenta, non sempre efficace, a volte onerosa sia in termini di costi concreti che impliciti, minando così lo sviluppo del Sistema-Paese. Occorre ripartire da una burocrazia semplificata, in un contesto rinnovato e supportato dalla tecnologia digitale, in un circolo virtuoso verso la trasparenza dell’azione amministrativa: mettendo insieme alcuni dati oggettivi, idee e proposte provenienti dalla politica, dall’economia e dallo stesso apparato burocratico si può disegnare il percorso da affrontare verso una pubblica amministrazione che fornisca valore pubblico, realmente al servizio del cittadino e delle imprese.

Firmato il decreto attuativo riguardante l’Ape Social

a cura di Francesco Disano

Sono stati  firmati nei giorni scorsi due dei decreti attuativi della riforma pensioni previsto  dalla  legge  di  bilancio  2017 (legge 11.12.2016, n. 232 ) : si tratta  dell’Ape  Sociale  e  “Quota 41 “ per  i  lavoratori precoci. Sostanzialmente, sembra che siano confermate  le novità annunciate  in  merito alla riforma delle pensioni in tema di Ape sociale,  sebbene  non  siano  mancati  i  rilievi  evidenziati  dal Consiglio di  Stato.Il Consiglio di Stato suggerisce alcune modifiche ai due DPCM sull'APE sociale e sui lavoratori precoci. Secondo i giudici di Palazzo Spada, chiamati a valutare i profili di legittimità dei Decreti della Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Governo dovrà riconoscere la decorrenza retroattiva per consentire ai soggetti interessati di beneficiare dei trattamenti sin dal 1° maggio2017,  dopo che sarà conclusa positivamente la procedura di monitoraggio da parte dell'Inps.

Edizione del 31 Maggio 2017

Consiglio di Stato 26/4/2017 n. 1932

Modalità previste dal nuovo Codice per promuovere in gara la presenza di giovani professionisti

Nell’ambito della definizione delle «modalità per promuovere la presenza anche di giovani professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione» demandata dall’art. 90, comma 7, del previgente codice dei contratti pubblici al regolamento di esecuzione, l’art. 253, comma 5, di quest’ultimo richiede la sola «presenza» di almeno un professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione. Nessuna delle due disposizioni in esame richiede ulteriori specificazioni ed in particolare che già in sede di gara siano indicate le prestazioni che tale professionista dovrà svolgere.
Quindi, la pretesa di un adempimento non previsto dal codice appalti e dal regolamento di esecuzione e l’ulteriore pretesa che alla sua mancata osservanza consegua l’esclusione dalla gara si pone in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006.

Consiglio di Stato sez. III 8/5/2017 n. 2093

Divieto di soccorso istruttorio in caso di carenze riguardanti la documentazione tecnica o economica

L’art. 83, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, (….) seppure con una formulazione a contrario – che fa salva tra l’altro la ipotesi, innovativa, della mancanza, dell’incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo, sanabili con il c.d. soccorso istruttorio oneroso – ha escluso, in linea di continuità con l’interpretazione degli artt. 38 e 46 del previgente d. lgs. n. 163 del 2006, che possano essere oggetto di sanatoria mediante soccorso istruttorio la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale riguardanti l’offerta tecnica ed economica nonché le carenze della documentazione che non consentano l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa, ipotesi tutte che concretano mancanze non sanabili.

Consiglio di Stato sez. III 2/5/2017 n. 2014

Onere dell’immediata impugnazione in caso di illegittima adozione del criterio del massimo ribasso.

Riguardo la questione dell’ammissibilità dell’impugnazione immediata del bando da parte di una impresa che si dolga dell’adozione di un criterio di aggiudicazione erroneo e quindi illegittimo (…) il giudice di prime cure l’ha risolta con l’ausilio delle chiavi esegetiche fornite dall’Adunanza Plenaria n. 1/2003, affermando che “il criterio del prezzo più basso non preclude la partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente, né le impedisce di formulare un’offerta concorrenziale, incidendo esclusivamente sullo spettro operativo del meccanismo concorrenziale e quindi, di riflesso, sui contenuti dell’offerta”. (…)
Vi sono elementi fisiologicamente disciplinati dal bando o dagli altri atti di avvio della procedura, che assumono rilievo sia nell’ottica del corretto esercizio del potere di regolazione della gara, sia in quella dell’interesse del singolo operatore economico ad illustrare ed a far apprezzare il prodotto e la qualità della propria organizzazione e dei propri servizi, così assicurando, nella logica propria dell’interesse legittimo (figlio della sintesi di potere e necessità) la protezione di un bene della vita che è quello della competizione secondo il miglior rapporto qualità prezzo; un bene, cioè, diverso, e dotato di autonoma rilevanza rispetto all’interesse finale all’aggiudicazione.
Ciò non può che condurre, sul versante delle condizioni e dei tempi di esperibilità dell’azione di annullamento, alla conclusione dell’onere dell’immediata impugnazione dell’illegittima adozione del criterio del massimo ribasso.

TAR Lazio Roma sez. III quater 27/4/2017 n. 4951

Funzioni del RUP secondo il nuovo Codice dei Contratti

Il Collegio osserva che:
a) l'art.31, comma 3, del D.lgvo n. 50/2016 prevede che "Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti";
b) trattasi di una competenza residuale che comprende anche l'esclusione delle offerte conseguente alla preliminare attività di valutazione della documentazione amministrativa attestante il possesso dei requisiti indicati dalla lex specialis, non potendo tale compito essere assolto dalla Commissione giudicatrice che nelle gare, come quella oggetto del presente contenzioso, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa è chiamata a valutare le offerte sotto gli aspetti tecnici ed economici;
c) tale interpretazione è stata, altresì suffragata dalle Linee Guida formulate dall'Autorità Anticorruzione la quale ha chiarito che il RUP è chiamato a controllare la documentazione amministrativa prodotta dai partecipanti e ad adottare le determinazioni conseguenti alle valutazioni effettuate;
d) poichè nella vicenda in esame l'esclusione dell'offerta delle ricorrenti dalla procedura di gara è stata disposta a seguito della verifica della documentazione amministrativa da parte del RUP, ne discende che quest'ultimo era legittimato ad adottare la contestata esclusione.

TAR Sardegna sez. I 19/4/2017 n. 262

Definizione della distinzione tra varianti e soluzioni tecniche migliorative

La distinzione tra varianti e soluzioni tecniche migliorative “è stata ben scolpita da Consiglio di Stato, Sez. V, 21 dicembre 2012, n. 6615, secondo cui le soluzioni tecniche migliorative “si differenziano dalle varianti perché possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati "aperti" a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione del pregio delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione. Come precisato da questa Sezione (sentenza 29 marzo 2011, n. 1925), si tratta di "variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche", direttamente riferibili alle singole forniture e le lavorazioni in cui si sostanzia l’opera, in virtù delle quali quest’ultima può risultare meglio rispondente al quadro delle esigenze funzionali poste a base della progettazione ed ai relativi aspetti qualitativi, come predeterminati nel progetto preliminare ai sensi dell’art. 17 d.p.r. n. 207/2010. Le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara ex art. 76 d.lgs. n. 163/2006, sopra citato, e l’individuazione dei relativi requisiti minimi (comma 3 della citata disposizione), che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione, pur tuttavia consentito…

Consiglio di Stato sez. V 19/4/2017 n. 1818

Incameramento della cauzione provvisoria in caso di partecipazione alla gara in assenza dei requisiti richiesti

La partecipazione alla gara in mancanza dei necessari requisiti costituisce elemento che denota di per sé un contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità connessi alla partecipazione ad una procedura di affidamento di contratti pubblici, pacificamente configurabile rispetto a fatti, stati e situazioni riferibili allo stesso operatore economico.
A rafforzare questo sforzo di diligenza sovviene l’istituto della cauzione, il cui incameramento una volta accertata la mancanza dei requisiti in questione consiste proprio nel responsabilizzare i partecipanti a procedure di affidamento in ordine alle dichiarazioni rese e nel garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta (cfr. in questi termini Cons. Stato, Ad. plen. 10 dicembre 2014, n. 34; da ultimo: V, 31 agosto 2016, nn. 3746 e 3751).

Il  S.I.A., come sarà nel 2017!

A cura di Daniele Perugini

Qualche mese fa, le tematiche della lotta alla povertà nel nostro Paese erano state già affrontate qui proprio in coincidenza dell’avvio dell’operatività del S.I.A. (Sostegno per l’Inclusione Attiva, un sussidio economico erogato attraverso una Carta Acquisti precaricata alle famiglie in condizioni disagiate, in presenza di minori, disabili o donne in stato di gravidanza accertata ed altri specifici requisiti), come recentemente intervenute ad opera del Decreto 16 marzo 2017 (Decreto 2017), l’INPS ha emanato un’ulteriore Circolare che fornisce istruzioni operative per la nuova disciplina in vigore dal 30 aprile 2017.

Nel soccorso istruttorio integrativo non è consentita la dilazione del termine concesso per regolarizzare   

A cura di Stefano Usai

La recentissima  pronuncia del Tar Molise, Campobasso, sez. I, n. 159/2017  consente di affrontare alcune questioni – per certi aspetti  innovative – poste dall’applicabilità del soccorso istruttorio integrativo del codice dei contratti circa la stessa discrezionalità della stazione appaltante nel valutarne la latitudine oggettiva (intesa come ambito di riferimento).cPremessa all’analisi della questione specifica è la riscrittura del soccorso istruttorio integrativo per effetto del decreto correttivo, ora Decreto legislativo 56/2017,  pubblicato in G.U. il 5 maggio 2017  n. 103 – in vigore dal 20 maggio - dovuta all’articolo 52, comma 1, lett. d).

La tardiva approvazione del bilancio preventivo e del conto consuntivo determinano conseguenze sulle assunzioni di personale?

A partire dalla data di scadenza dei termini per l’approvazione dei bilanci preventivi (cioè lo scorso 31 marzo) e dei conti consuntivi (cioè lo scorso 30 aprile) le amministrazioni non possono dare corso ad assunzioni se non dimostrano di avere approvato questi documenti. Parimenti la mancata trasmissione alla Banca Dati delle Amministrazioni Pubbliche delle informazioni sui conti determina il divieto di effettuare assunzioni fino a che non si dimostri che il vincolo è stato rispettato.

L’amministrazione ha trasmesso alla Ragioneria Generale dello Stato l’attestazione del rispetto dei vincoli di pareggio di bilancio nel mese di aprile. Vi sono conseguenze sulle assunzioni?

Il superamento del termine tassativo del 31 marzo per la trasmissione alla Ragioneria Generale dello Stato dell’attestazione del rispetto dei vincoli di pareggio di bilancio determina il divieto per tutto il 2017 di effettuare assunzioni di personale a qualunque titolo

Le amministrazioni devono avere rispettato il pareggio di bilancio nell’anno precedente per potere effettuare assunzioni di personale?

Tutte le pubbliche amministrazioni devono, non solo avere rispettato il pareggio di bilancio nell’anno precedente per potere effettuare assunzioni di personale, ma devono anche dimostrare che allo stato delle previsioni rispetteranno i vincoli del pareggio di bilancio nel corso dell’anno.