Il nuovo cumulo e le sorprese dell’INPS

a cura di Villiam Zanoni

Già un mese fa ci siamo occupati delle modifiche operate dalla legge di bilancio 2017 al regime del cumulo dei periodi assicurativi introdotto a suo tempo dalla legge di stabilità del 2013. Tutte le sottolineature e le riflessioni esplicitate in quella nota rimangono confermate anche oggi quando la novità più rilevante è rappresenta dalla emanazione da parte dell’INPS della circolare n° 60 del 16 marzo 2017. Tuttavia, a rischio di diventare pedante e di dare l’impressione di gestire una battaglia personale contro l’uso e l’efficacia delle “circolari” nel nostro paese, non posso esimermi ancora una volta dal sottolineare come l’INPS, con l’avvallo del Ministero del lavoro, abbia per l’ennesima volta diramato delle interpretazioni che non trovano riscontro in una lettura letterale e sistematica del testo di legge.

L’ambito normativo del codice  applicabile agli appalti  sotto soglia comunitaria   

A cura di Stefano Usai

L’articolo 21, comma 1 del testo del decreto correttivo apporta rilevanti  modifiche all’articolo 35 del Codice. In particolare, la lettera a) e la lettera b) dell’articolo 21, in  particolare,  modificano i commi 1 e 2 dell’art. 35 del codice, in cui sono elencate le soglie di rilevanza comunitaria nei settori ordinari e speciali del Codice dei contratti pubblici, intervenendo sulla formulazione attuale, che – prima dell’elencazione delle soglie – precisa che le disposizioni del codice si applicano ai contratti pubblici, il cui importo, al netto dell'imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore alle medesime soglie.

La Riforma Madia prevede le visite fiscali… al Polo!

a cura di Daniele Perugini 

In un precedente contributo è stato menzionato il monitoraggio sulle certificazioni di malattia effettuato costantemente dall’Inps, ricordando inoltre che -attualmente - l’Istituto si occupa anche della funzione di accertamento medico-legale delle assenze per malattia per i dipendenti del settore privato. In forza delle disposizioni contenute in uno dei decreti attuativi della riforma Madia, di prossima emanazione, si istituisce ora in seno all’Inps un Polo unico per le visite fiscali, attraverso il quale la funzione di accertamento verrà ora estesa anche alla platea dei lavoratori pubblici e viene altresì prevista un’armonizzazione tra settore pubblico e quello privato con riguardo alla disciplina delle fasce orarie di reperibilità per le visite di controllo e alle modalità per lo svolgimento delle visite medesime.

Compensi degli avvocati pubblici. Note a margine di una sentenza del Tar Toscana

a cura di Amedeo Di Filippo

Con la sentenza n. 355 del 9 marzo 2017, il Tar Toscana ha giudicato il ricorso presentato dagli avvocati dipendenti del Comune di Firenze per l'accertamento dell'inadempimento del Comune all'obbligo di emanare il regolamento di cui all'art. 9, commi 5, 6, 7 e 8, del D.L. n. 90/2014 convertito dalla Legge n. 114/2014, indispensabile per l'erogazione dei compensi professionali, e per la condanna all'adozione di tutto quanto necessario all'emanazione del regolamento stesso. Singolare l’epilogo della pronuncia: il Tar accoglie le tesi dei ricorrenti e “ordina” al Comune di provvedere all’adozione del regolamento entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza, fatta salva la possibilità che al medesimo risultato si pervenga per via di contrattazione decentrata. Si riserva la nomina del commissario ad acta alla eventuale sede dell’ottemperanza. Comune condannato anche alla rifusione delle spese processuali, oltre agli accessori di legge.

Consiglio di Stato sez. III 6/3/2017 n. 1050

Differenziazione tra posizione dell’aggiudicatario e degli altri concorrenti in merito al possesso dei requisiti di partecipazione

Il primo giudice ha richiamato l’autorevole orientamento dell’Adunanza Plenaria per il quale le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 8/2015), ritenendo di non poter dare rilievo all’obiezione di Alfa per la quale l’avvenuta conclusione del procedimento di gara con l’aggiudicazione in favore della prima classificata (a.t.i. Beta) dispenserebbe le altre imprese partecipanti dall’onere di conservare i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva in vista di un possibile scorrimento.. (..) Quando, tuttavia, la gara è aggiudicata ed il contratto stipulato, deve differenziarsi la posizione dell’aggiudicatario da quella delle imprese concorrenti collocatesi in posizione non utile. Mentre per il primo, il momento contrattuale costituisce l’appendice negoziale e realizzativa della procedura ed impone il mantenimento, giusto quanto chiarito dalla Plenaria, dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di partecipazione, per le seconde la procedura è da considerarsi terminata: l’offerta formulata non è più vincolante nei confronti dell’amministrazione e cessa quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione. (..) In ogni caso sarebbe irragionevole pretendere (non già il possesso dei requisiti, ma) la continuità del possesso per un periodo indefinito, durante il quale non c’è alcuna competizione, alcuna attività valutativa dell’amministrazione e, per giunta, alcun impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione.

Consiglio di Stato sez. III 1/3/2017 n. 967

Criteri di utilizzo del metodo aggregativo compensatore

L’utilizzo nella gara del metodo aggregativo compensatore, la scomposizione dell’elemento qualitativo in sub-criteri, la determinazione dei coefficienti di valutazione da attribuire a questi ultimi mediante media dei punteggi assegnati da ciascun componente della Commissione richiedono, al fine di garantire il necessario rispetto del rapporto tra il peso dell’offerta economica e quello dell’offerta tecnica, la riparametrazione dei punteggi attribuiti a quest’ultima, secondo le modalità di calcolo già esemplificate dall’Autorità nelle determinazioni 7/2010 e 4/2009.
Precisamente, essendo stato utilizzato per l’assegnazione dei punteggi alla voce “capacità organizzativa” il metodo Saaty di cui all’allegato P del DPR n. 207/2010, che è un metodo compensativo aggregatore con matrice di confronto a coppie, non può eliminarsi dalla tabella di calcolo un concorrente con i relativi punteggi e al contempo mantenere invariati i punteggi tecnici dei restanti concorrenti in gara con mero ricomputo dei soli punteggi economici, ma occorre azzerare i punteggi tecnici assegnati a ciascun partecipante in ragione del confronto (a coppie) con il concorrente virtualmente escluso.

TAR Lazio Roma sez. I ter 27/2/2017 n. 2921

Difetto di legittimazione ad agire in capo all’impresa esclusa dalla gara

Secondo costante giurisprudenza amministrativa (ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180; sez. IV, 25 agosto 2016, n. 3688; sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1560) deve ritenersi inammissibile, per difetto di legittimazione, l’impugnativa dell’impresa che sia stata legittimamente esclusa dalla gara, dato che tale soggetto, per effetto dell'esclusione, rimane privo non soltanto del titolo a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, pur essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara.
Ha osservato, infatti, l’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014 che la mancata partecipazione alla gara, ostativa all'ammissibilità del ricorso, è del tutto equiparabile alla situazione di chi ne sia stato legittimamente escluso.
Il principio è stato, da ultimo, precisato dalla stessa Corte di Giustizia dell’UE, Sez. VIII, 21 dicembre 2016, C- 355/15 secondo cui “l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 dev’essere interpretato nel senso che esso non osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto, allorché a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa.”

Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trento 28/2/2017 n. 71

Rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza relativamente alla divulgazione dei criteri di aggiudicazione

Deve richiamarsi il condiviso insegnamento giurisprudenziale secondo cui, nelle procedure da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le amministrazioni devono enunciare i criteri di aggiudicazione da applicarsi nelle valutazioni delle offerte e che, alla luce dei principi della par condicio e della trasparenza dell’azione amministrativa, tutti gli elementi da prendersi in considerazione per l’aggiudicazione della procedura, ed il peso assegnato per la valutazione, devono essere resi noti ai partecipanti al momento della presentazione delle offerte, non potendo la stazione appaltante applicare regole di ponderazione o sottocriteri che non siano stati preventivamente portati a conoscenza degli offerenti (cfr. Cons. di Stato, sez. III, 1.2.2012 n. 514; idem 22.3.2011 n. 1749; Tar Lombardia Milano, sez. I, 29.7.2009 n. 4551; deliberazione ANAC n. 1264/2016).

TAR Liguria sez. II 28/2/2017 n. 145

Esclusione del soccorso istruttorio relativamente alle offerte tecnica ed economica

L’art. 83, comma 9, d.lg.s 50/16 ha escluso la sanabilità mediante il soccorso istruttorio degli elementi dell’offerta tecnica e economica.
In particolare l’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/16 per quanto di interesse in questa sede stabilisce: “ Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica”,
La norma è significativamente differente da quella omologa di cui all’art. 46, comma 1 – ter d.lgs. 163/06 previgente secondo cui: “1-ter. Le disposizioni di cui all'articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”
La norma previgente, infatti, ammetteva il soccorso istruttorio anche rispetto all’offerta con l’unico limite costituito dalla previsione di cui all’art. 46, comma 1 – bis laddove, facendo riferimento all’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, escludeva la possibilità di sanare ex post mediante il soccorso istruttorio quelle mancanze, incompletezze o irregolarità dell’offerta che avessero determinato incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta.
La nuova norma esclude in radice la possibilità di operare mediante il soccorso istruttorio in favore di elementi afferenti l’offerta.

TAR Lazio Roma sez. III quater 3/3/2017 n. 3081

Limiti applicativi alla “doppia riparametrazione” in caso di ricorso al criterio dell’oepv

Come noto, la c.d. doppia riparametrazione è un’operazione matematica che consente, una volta definiti i punteggi per i singoli sub-criteri tecnici, di “riparametrare” quello attribuito alla migliore offerta tecnica presentata al punteggio massimo previsto dalla legge di gara per tale offerta, scongiurando, con tale semplice calcolo, l’alterazione dei punteggi che deriva fisiologicamente dall’attribuzione del punteggio massimo stabilito per l'offerta economica al miglior ribasso. (..) Rilevando che le Linee Guida del 21 settembre 2016 risultano attuative del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che non può trovare applicazione alla gara in esame, atteso che essa è stata bandita il 15 aprile 2016 prima della sua entrata in vigore e si è svolta dunque in applicazione del d.lgs. n. 163 del 2006 e del Regolamento di attuazione di cui al d.P.R. n. 207 del 2010, è tuttavia da rilevare che le Linee Guida non hanno fatto altro, per questa specifica problematica, che recepire il portato della giurisprudenza sulla questione della doppia riparametrazione nel caso della valutazione degli elementi qualitativi e quantitativi secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa. In particolare da ultimo il Consiglio di Stato, prima della entrata in vigore della nuova disciplina in materia di appalti pubblici (sezione V, 27 gennaio 2016, n. 266) ha osservato: “Nelle gare da aggiudicarsi con detto criterio la riparametrazione ha quindi la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta solo se, e secondo quanto, voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l’operazione di parametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata (Consiglio di Stato, sez. V, 13 gennaio 2014, n. 85) e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice (Consiglio di Stato, sez. IV, 20 febbraio 2014, n. 802)”.

Il comune può dare corso, per assunzioni a tempo determinato, allo scorrimento di graduatorie a tempo indeterminato di altri enti?

Sulla base delle previsioni dettate dal DL n. 101/2013 e dalla circolare della Funzione Pubblica n. 5/2013 la risposta è positiva. Si tenga presente che non siamo dinanzi ad un vincolo legislativo ma ad una opzione che, in assenza di vincitori di concorso a tempo determinato dell’ente e di graduatorie valide a tempo indeterminato, può essere utilizzata in alternativa alla indizione di un concorso a tempo determinato

Il comune può fare scorrere una graduatoria a tempo determinato per dare corso ad una assunzione a tempo determinato?

Sulla base delle previsioni dettate dal DL n. 101/2013 e dalla circolare della Funzione Pubblica n. 5/2013 la risposta è positiva. Anzi, in assenza di graduatorie a tempo determinato e/o di impossibilità di assunzione dei vincitori delle stesse, si deve dare corso alla utilizzazione per scorrimento di graduatorie a tempo indeterminato

Il comune può fare scorrere una graduatoria a tempo determinato per dare corso ad una assunzione con questo istituto?

Sulla base delle previsioni dettate dal DL n. 101/2013 e dalla circolare della Funzione Pubblica n. 5/2013 la risposta è negativa in considerazione del vincolo legislativo teso ad impedire la formazione di una nuova massa di lavoratori pecari. Per cui vanno assunti solamente i vincitori delle selezioni per le assunzioni a tempo determinato.

Gli incentivi per le funzioni tecniche

a cura di Arturo Bianco

Le amministrazioni devono dare corso rapidamente alla approvazione del regolamento per la incentivazione dei tecnici alla luce delle indicazioni dettate dal D.Lgs. n. 50/2016, nonché alla contrattazione collettiva decentrata integrativa; il mancato rispetto di questa previsione determina infatti l’impossibilità di dare corso alla remunerazione del personale. Per l’Aran tali compensi possono essere erogati anche ai titolari di posizione organizzativa.

Il RUP nello schema di decreto correttivo del codice degli appalti

a cura di Stefano Usai

 Lo schema del decreto correttivo, ora trasmesso ufficialmente alla Camera dei Deputati (atto n. 397) per la prosecuzione sui pareri parlamentari, contiene – tra le diverse – importanti revisioni in tema di RUP ed in specie, per ciò che qui interessa trattante,  nell’ambito dell’articolo 31 del nuovo codice degli appalti. Aspetto non irrilevante è che – semplificando – le modifiche incidono sull’aspetto della nomina e degli stessi poteri dell’ANAC circa la possibilità di definire, proprio in tema di atti di nomina, alcune disposizioni che il dirigente/responsabile del servizio dovrà applicare.