Nell’aggiudicazione di contratti comunali, secondo il Consiglio di Stato, non sussiste incompatibilità tra la funzione di presidente della commissione di gara e quella di organo che dispone l’aggiudicazione definitiva
di Stefano Usai
Il Consiglio di Stato, ed in particolare con la sez. V, con due recentissime pronunce – rispettivamente la n. 2534 e 2536 -, ritorna sulla questione dell’incompatibilità dei membri della commissione di gara, in relazione all’apporto prestato per la redazione degli atti di gara e sul ruolo del presidente della commissione e, pertanto, sulla portata interpretativa dell’articolo 77, comma 4, del nuovo codice dei contratti. Le due posizioni espresse con le sentenze citate sembrano, peraltro, in contrapposizione in quanto – con la prima (sentenza n. 2534) - da un lato si ammette l’eccezione dei comuni (come stazioni appaltanti) o più in generale gli enti locali in cui il soggetto che approva la legge di gara (dirigente/responsabile del servizio) può comunque presiedere la commissione (ai sensi dell’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000 ritenuto prevalente sull’articolo 77 del codice), mentre con la seconda (Consiglio di Stato, sez. V, 2536/2018) si ribadisce che ciò che rende incompatibile a far parte della commissione di gara è proprio l’apporto decisorio ovvero l’aver approvato le “regole” della gara.
Lo scostamento dalle linee guida ANAC deve essere motivato
di Stefano Usai
La recente sentenza del Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, n. 125/2018 affronta la questione delle modalità valutative della commissione di gara – per l’aggiudicazione “di un software applicativo e servizi finalizzati alla gestione informatizzata e unificata dei Pronto Soccorso dei Presidi ospedalieri delle Aziende Sanitarie regionali delle città di L’Aquila, Chieti e Teramo” con il metodo del confronto a coppie – e, in particolare, sulla rilevanza dell’eventuale scostamento della stazione appaltante rispetto alle indicazioni fornite dalle linee guida ANAC (nel caso di specie le linee guida n. 2 in tema di disciplina di dettaglio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).
Gli obblighi di comunicazione nei riguardi dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (Anac) a carico delle Stazioni Appaltanti, delle Società organismi di attestazione (SOA) e degli operatori economici
di Giuseppe Failla
Premessa
Con questo scritto si intende affrontare il complesso impianto degli adempimenti informativi a carico in particolare delle stazioni appaltanti che vi provvedono per il tramite del responsabile del procedimento (RUP), nonché – per completezza – gli obblighi di comunicazione che gravano sugli altri soggetti che operano all’interno del sistema degli appalti pubblici, società organismi di attestazione (S.O.A.) e operatori economici privati. L’approccio al tema è di ordine pragmatico e tuttavia appare utile svolgere alcune preliminari considerazioni di ordine sistematico generale.
Concessione valida anche senza indicazione del fatturato, limiti alla suddivisione in lotti e prerogative del RUP nella verifica dell’anomalia
di Stefano Usai
La recente pronuncia del Tar Veneto, Venezia, sez. I, n. 348/2018 offre alcuni spunti pratico/operativi al RUP ed al contempo agli appaltatori sul corretto utilizzo di alcune prerogative della stazione appaltante.
La prima questione che viene in argomento è quella della necessità o meno di indicare nella legge speciale di gara il valore delle concessioni (nel caso di specie si trattava dell’aggiudicazione della concessione della conduzione e gestione di bar – e connessi distributori automatici - di alcuni ospedali e cittadella socio sanitaria). Secondo il ricorrente, non aggiudicatario, la stazione appaltante con il bando non avrebbe fornito tutti gli elementi per una chiara definizione della base d’asta determinando arbitrarie difficoltà agli appaltatori nella predisposizione delle offerte.
L’affidamento diretto ed il ri-affido (diretto) al pregresso affidatario
a cura di Stefano Usai
Con il nuovo schema di linee guida n. 4 – dedicate all’affidamento nell’ambito del sotto soglia comunitario (sostanzialmente riconducibile all’ambito dell’articolo 36 del codice dei contratti che disciplina le cc.dd “procedure semplificate” ad inviti) – approvato nel mese di dicembre, sottoposto al parere (già reso, n. 361/2018) del Consiglio di Stato, l’autorità anticorruzione “riscrive”, in realtà solo in parte, le disposizioni in tema di affidamento diretto con uno sforzo di semplificazione – rispetto alle linee guida n. 4/2016 – di particolare rilevanza da un punto di visto anche pratico/operativo.
Art.42-bis TU espropri dal Commissario ad acta: serve la comunicazione avvio procedimento
a cura di Marco Morelli
Anche il decreto di acquisizione ex art. 42-bis adottato dal Commissario ad Acta necessita della previa comunicazione di avvio del procedimento. E’ questo il principio di diritto che emerge, chiaramente, dalla sentenza n. 65 dell’8 gennaio 2018 del Consiglio di Stato.
La natura discrezionale del provvedimento, di per sé, impone (pure se il legislatore non lo ha detto a chiare note nella norma lo si rinviene dai principi generali del nostro ordinamento) la previa comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge n. 241/90.
La giurisprudenza è assolutamente costante nell’affermare che, prima dell’adozione di un provvedimento di acquisizione ex art. 42-bis, l’amministrazione procedente deve inviare la comunicazione di avvio del relativo procedimento.
Il TAR Campania, con la sentenza n. 4233 del 4 settembre 2017 interviene sulla questione dell’uso pubblico di una strada e sui requisiti necessari
Di Marco Morelli
Il TAR Campania, con sentenza n.4233 del 4 settembre scorso, ha trattato un tema di sicuro interesse pratico per le pubbliche amministrazioni ed i cittadini: quello delle strade di uso pubblico. Ricorda, in particolare, il Giudicante che per giurisprudenza consolidata per poter considerare assoggettata ad uso pubblico una strada privata è necessario che la stessa sia oggettivamente idonea all'attuazione di un pubblico interesse consistente nella necessità di uso per le esigenze della circolazione o per raggiungere edifici di interesse collettivo; a tale riguardo fa l’esempio del raggiungimento di chiese o di edifici pubblici.
Nelle procedure negoziate semplificate le stazioni appaltanti possono utilizzare gli “elenchi” del MEPA
di Stefano Usai
Risulta di particolare pregio la recentissima pronuncia del Tar Puglia, delle sezioni unite di Bari, n. 1018/2017 sulle modalità pratiche da seguire – da parte del RUP della stazione appaltante - nel caso di utilizzo di una delle forme di procedura negoziata ed in particolare, l’ipotesi di cui alla lettera b) del comma 2 dell’articolo 36 che, in relazione all’acquisizione di beni e servizi, prevede una procedura ad inviti contingentata ad almeno 5 operatori economici. La questione affrontata è di particolare rilevanza in quanto la stazione appaltante pugliese si inseriva nell’ambito di un progetto del Ministero dell’interno che consentiva di accedere ad un finanziamento per le opere di “ristrutturazione dell’anfiteatro comunale (in cui la citata procedura di acquisto si inseriva), nell’ambito del PON Sicurezza per lo Sviluppo- Obiettivo Convergenza 2007-2013, Piano di azione Giovani, Sicurezza e Legalità”.
Espropri, occupazioni illegittime e reiterazioni dei vincoli: la difesa dei privati
a cura di Marco Morelli*
Spesso il privato cittadino è del tutto ignaro degli strumenti di difesa del proprio diritto di proprietà dinanzi ad azioni delle pubbliche amministrazioni dirette alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità. Si pensa, in automatico, solo agli espropri c.d. nuovi ed agli interessi di difesa della proprietà per occupazioni o espropriazioni legittime. In tal senso l’attenzione è alle azioni esperibili per tentare di “bloccare” la realizzazione dell’opera con possibili ricorsi al Giudice amministrativo ovvero alle azioni dirette alla opposizione alla stima dell’indennità di esproprio.
Offerta irregolarizzabile e da escludere se manca l’indicazione degli oneri aziendali interni (anche se il bando non è chiaro)
A cura di Stefano Usai
Senza oneri aziendali (c.d. interni) sulla sicurezza, l’offerta risulta priva di un elemento essenziale richiesto ora, ai sensi del comma 10 dell’articolo 95 del codice dei contratti, a pena di esclusione insuscettibile di essere “regolarizzato” con il soccorso istruttorio integrativo (previsto dall’articolo 83, comma 9 del codice).
Curare il particolare e lasciare traccia nelle procedure espropriative
a cura di Marco Morelli
Il giudizio contabile e le questioni risarcitorie sulle occupazioni illegittime sono un tema di sicuro interesse per le pubbliche amministrazioni. Occorre, allora, per non incorrere nel relativo sindacato del Giudice contabile, sapersi “tutelare”, sapersi mettere al riparo da contestazioni. L’operatore di settore deve fondare la propria attività su due principi di fondo: curare il particolare e lasciare traccia. Sono i due principi di fondo ispiratori per non incorrere, in maniera violenta, nelle forche del giudizio contabile.
Pubblicata la circolare sul FOIA: le linee operative per le PA
A cura di Carmine Podda
Sulla Gazzetta Ufficiale del 13 luglio scorso è stata pubblicata la Circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 2/2017 di attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato. La Circolare fa seguito al Decreto Madia n. 97/2016 di modifica del Testo Unico sulla trasparenza D.Lgs. n.33/2013 ed alla Delibera ANAC n. 1309/2016 e fornisce chiarimenti e linee di indirizzo su come gestire le istanze in materia di accesso generalizzato. Tale istituto, che si differenzia dal diritto di accesso civico cd “semplice” inerente esclusivamente le informazioni oggetto di pubblicazione obbligatoria, riconosce a chiunque il diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, con il solo limite della tutela degli interessi giuridicamente rilevanti indicati all’art. 5 bis del D.Lgs. n.33/2013.
Sottoscrizione dell’offerta e soccorso istruttorio integrativo
di Stefano Usai
Riveste un particolare rilievo pratico la recente sentenza del Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I n. 473/2017 in tema di sottoscrizione dei documenti di gara, in particolare dell’offerta offerta economica, ed in relazione all’ambito applicativo del soccorso istruttorio integrativo (di cui al comma 9 art. 83 del codice dei contratti) in caso di rilevate carenze.
L’avvalimento secondo la proposta di linee guida dell’ANAC
a cura di Stefano Usai
L’ANAC ha predisposto un documento che sintetizza le linee guida in tema di avvalimento con “proposta al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50”. Documento che rimarrà in consultazione fino al 13 luglio.La proposta di linee guida (nel prosieguo solo LG) si è resa necessaria, confessa l’autorità anticorruzione al fine di “scongiurare che l’avvalimento si riduca ad un prestito soltanto formale di requisiti, non supportato dall’effettiva messa a disposizione di risorse umane e strumentali idonee a garantire la capacità esecutiva dell’impresa ausiliata”.
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